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Questions pratiques pour la constitution d’une société en Espagne

L’objet de cet article est de commenter divers aspects généraux et basiques de nature pratique qui, j’assume, peuvent être d’intérêt pour les entrepreneurs désirant constituer une société en Espagne. Dans ce sens, nous aborderons certains points qui nous paraissent spécialement intéressants, tels que le choix de la forme sociale adéquate, l’importance du Pacte d’Actionnaires, certains aspects fiscaux et de droit social à tenir en compte, ainsi que diverses questions pratiques en matière de financement. Il convient de noter que le présent article ne prétend pas être exhaustif.

LE CHOIX de la forme sociale adéquate

La constitution d’une société permet la mise en commun de moyens matériels et humains de manière organisée, au travers de l’établissement d’une entité ayant sa propre personnalité juridique, dotée d’un patrimoine séparé et d’une autonomie propre pour intervenir dans le marché. La création d’une personne morale offre différents avantages, en particulier sous la perspective de la limitation de responsabilité, dans une plus ou moins large mesure en fonction de la forme sociale adoptée. Ainsi, les formes sociales traditionnelles sont détaillées dans l’article 122 du Code de Commerce (même si elles ne sont pas les seules possibles, aussi nous pouvons songer aux sociétés coopératives) :

Société collective (sociedad colectiva) : société de nature profondément personnaliste, basée principalement dans la confiance existante entre les actionnaires. Sans préjudice du fait que sa constitution impliquera l’existence d’un patrimoine séparé qui sera responsable de manière préférentielle vis-à-vis des dettes sociales, tous les actionnaires seront responsables vis-à-vis des tiers de manière personnelle, solidaire et subsidiaire des résultats de la gestion sociale. C’est une forme sociale spécialement adaptée aux petites entreprises dans lesquelles l’activité, l’expérience et le crédit commercial des actionnaires vont être des actifs importants.

Société commanditaire (sociedad comanditaria): société de nature également personnaliste. Elle comporte, comme la société collective, des actionnaires collectifs, mais également des actionnaires commanditaires qui ne répondent pas personnellement des dettes sociales et n’interviennent pas dans la gestion sociale.

Société commanditaire par actions (sociedad comanditaria por acciones): société de capital qui présente, face à la société commanditaire simple, la particularité que le capital apporté par les actionnaires est représenté par des actions.

Les sociétés commanditaires sont spécialement adaptées pour les entrepreneurs désirant développer activement leurs activités commerciales mais ne disposant pas des ressources suffisantes à ces effets, dans la mesure où cette forme sociale leur permet d’avoir recours à des actionnaires capitalistes qui soient prêts à accepter la non-ingérence dans l’entreprise en échange d’un risque limité.

Société à responsabilité limitée (sociedad de responsabilidad limitada): société dont le capital est divisé en actions (participaciones sociales) et où les actionnaires ne répondent pas personnellement des dettes sociales. Cette forme sociale est spécialement adaptée pour les PME d’une certaine taille où les actionnaires désirent supporter un risque limité dès le début et où la condition personnelle des actionnaires revêt plus d’importance que dans les sociétés anonymes (cela se traduit par un régime un peu plus restrictif en relation avec la transmission des actions).

Société anonyme (sociedad anónima): c société de capital par excellence, avec un régime très peu restrictif pour ce qui est de la transmission de ses actions. Son capital est représenté par des actions (acciones) et ses actionnaires ne répondent pas personnellement des dettes sociales.

Dans la pratique, la forme sociale la plus courante est la société à responsabilité limitée, dans la mesure où (i) la responsabilité de tous les actionnaires est limitée, (ii) elles sont régulées de manière détaillée et, (iii) le capital social minimum est bien inférieur à celui des sociétés anonymes (3.000€ face à 60.000€).

Pour ce qui est des formalités de constitution des différentes formes sociales, l’octroiement d’un acte notarié et son inscription au Registre du Commerce correspondant seront généralement nécessaires.

Aussi et pour les citoyens étrangers, il convient de souligner qu’ils devront disposer d’un Numéro d’Identification d’Étranger (N.I.E.) espagnol. Cela sera également le cas pour les administrateurs de nationalité étrangère. Aussi, et dans le cas où un pouvoir doive être octroyé, en France par exemple, pour la constitution, il convient de préciser qu’il devra être traduit en espagnol et apostillé pour être valable en Espagne (dans le cas de pays non-membre de la Convention de la Haye en matière d’apostille, le pouvoir devra être légalisé à travers une démarche un peu plus compliquée).

Finalement, et à toute fin utile, préciser que les textes légaux les plus importants pour la régulation des formes sociales commentées seraient (a) le Code du Commerce, (b) le Règlement du Registre du Commerce, (c) la Loi des Sociétés de Capitaux et (d) la Loi de Modifications Structurelles.

L’IMPORTANCE DU PACTE D’ACTIONNAIRES

Lorsqu’une pluralité de personnes vise à s’associer pour développer en commun une activité commerciale, l’établissement de règles du jeu claires dès le début est essentiel. En effet, bien que la législation espagnole régule de manière détaillée les questions sociétaires, et se complémente avec la volonté des actionnaires exprimée à travers les statuts sociaux, dans certains cas l’établissement de pactes additionnels en relation avec certaines matières fondamentales s’avère très nécessaire. Ainsi, et bien qu’il soit hautement convenable d’introduire la plupart des pactes sociaux dans les statuts pour leur doter d’une plus grande efficacité, il convient de noter, d’un côté, que toutes les matières ne sont pas susceptibles de régulation statutaire, et de l’autre, qu’il peut être nécessaire dans certains cas de les maintenir réservés entre les actionnaires pour des raisons de confidentialité. Cela est spécialement important dans des scénarios où il n’y’a pas d’actionnaire majoritaire mais aussi dans le cadre de la protection des droits des actionnaires minoritaires.

Pour ce qui est des thématiques qui font normalement l’objet de régulation dans un Pacte d’Actionnaires, nous pouvons citer de manière non exhaustive les suivantes : (a) règles de fonctionnement de l’organe d’administration, (b) règles pour la transmission des actions, (c) établissement de matières réservées, (d) matières économiques (distribution de dividendes, obligation d’apports de fonds additionnelles…), (e) règles pour la liquidation, entre autres.

Il convient de préciser que le Pacte d’Actionnaires ne doit pas être vu comme le reflet d’un manque de confiance entre les actionnaires, mais au contraire comme un instrument très important visant à préserver ladite confiance. En effet, l’établissement de règles du jeu claires dès le début permettra d’éviter, ou au moins de limiter, l’apparition de futures divergences quant au fonctionnement de la société.

ASPECTS FISCAUX À TENIR EN COMPTE

La différence la plus importante entre la fiscalité des revenus dérivés d’activités commerciales ou professionnelles développés par des personnes physiques et celles développées par des personnes morales est que les premières seront sujettes à l’Impôt sur les Revenus des Personnes Physiques (IRPF) à un taux progressif (le taux maximum national pour 2020 est de 45% et pour 2021 il sera de 47%), alors que les deuxièmes seront sujettes à l’Impôt sur les Sociétés (IS), de manière générale à un taux fixe de 25%.

Une fois précisé ce qui précède, les aspects les plus relevant du point de vue fiscal seraient ce qui suivent :

Obtention du Numéro d’Identification Fiscal (NIF)

Les personnes morales doivent solliciter un NIF des autorités fiscales espagnoles à travers la présentation d’un bulletin de déclaration d’activité (declaración censal de alta en el Censo de Empresarios, Profesionales y Retenedores) par le biais du formulaire 036. Cette démarche doit se faire une fois l’acte notarié octroyé et avant la réalisation de toute opération (paiements, échanges de biens, embauche du personnel…). Nonobstant, le NIF sera provisionnel jusqu’à la présentation de l’acte notarié de constitution de la société dûment inscrit au Registre du Commerce correspondant devant les autorités fiscales compétentes. Ainsi, pour l’obtention du NIF définitif il sera nécessaire de présenter un nouveau formulaire 036 où il faudra consigner les obligations tributaires et les modifications survenus par rapport au modèle 036 initial, en présentant également l’acte notarié inscrit, comme indiqué.

Liquidation de l’Impôt sur les Transmissions Patrimoniales et les Actes Juridiques Documentés (ITPAJD)

Les opérations de constitution de sociétés sont sujettes à cet impôt dans sa modalité d’opérations sociétaires, même si le Décret-Loi Royal 13/2010 a introduit une exemption pour ce type d’opérations qui serait toujours en vigueur. Nonobstant, il faudra tout de même présenter le formulaire 600 devant les autorités tributaires de la Communauté Autonome correspondante.

Certificat de signature électronique

Une fois le NIF obtenu, il conviendra de faire les démarches nécessaires pour l’obtention du certificat de signature électronique afin de pouvoir présenter les déclarations tributaires périodiques de manière télématique. Dans ce sens, la procédure est initiée à travers la Fabrique Nationale de la Monnaie et du Timbre et se complète à travers l’apport de certaine documentation devant l’administration tributaire.

ASPECTS DE DROIT SOCIAL À TENIR EN COMPTE

Voici à présent les principaux aspects de droit social à tenir en compte dans le cadre de la constitution d’une société :

  • – Pour pouvoir agir comme entrepreneur et embaucher du personnel, la société doit s’inscrire à la Sécurité Sociale, en présentant une demande avec le formulaire TA.6 et en obtenant ainsi le Code du Compte de Cotisation (CCC) principal, qui est un numéro assigné à chaque société par la Trésorerie Générale de la Sécurité Sociale. Il sera nécessaire de solliciter un CCC secondaire (à travers le formulaire TA.7) pour chacune des provinces où la société va développer une activité.
  • – Une fois que la société dispose d’un (ou plusieurs) CCC, elle pourra procéder à inscrire les travailleurs embauchés à la Sécurité Sociale, en utilisant à ces effets le formulaire TA.2.
  • – Si la société ouvre un centre de travail, elle devra le communiquer aux autorités sociales compétentes dans la communauté autonome correspondante, en présentant le formulaire d’initiation d’activité.
  • – La société doit choisir quel système de gestion elle veut implanter en matière de prévention de risques du travail (entre les modalités permises par la loi pour chaque cas) et, le cas échéant, elle devra engager un Service de Prévention Externe pour assurer le respect des réglementations en matière de prévention.
  • – Avant la signature de tout contrat de travail, la société devrait analyser la convention collective applicable à son activité. En cas de doute, il est possible de formuler une consultation, tant au niveau national (Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos) qu’au niveau de la communauté autonome correspondante (en Catalogne, Consell de Relacions Laborals de Catalunya).
  • – Finalement, il serait convenable de vérifier le régime d’encadrement dans la Sécurité Sociale qui correspondrait aux administrateurs de la société, ainsi que celui correspondant aux personnes assumant des fonctions de direction.

SOURCES DE FINANCEMENT POSSIBLES

En premier lieu, il convient de noter que cela dépendra de plusieurs facteurs, notamment liés à la solvabilité des actionnaires et aux moyens matériels assignés à la société. Nonobstant nous allons nous pencher sur les sociétés qui démarrent leurs activités avec des ressources limitées, ou start-ups.

Ainsi, les nécessités de ces dernières en matière de financement sont sensiblement différentes à celles d’une entreprise déjà consolidée, et de plus leur nature dépendra du degré de développement du projet commercial en question. Les instruments financiers traditionnels, tel que le recours au financement bancaire, sont des options peu communes pour une start-up, dans la mesure où l’incertitude des flux de trésorerie futurs suppose un risque trop élevé pour les entités financières, ce qui ouvre la porte à différentes modalités de financement alternatives.

Dans la phase initiale d’une start-up, la source de financement la plus commune est celle connue comme 3F’s (Family, Friends and Fools), où ce sont les personnes les plus proches de l’entrepreneur qui financent le projet. Dans cette phase, la participation des investisseurs dans la gestion de la start-up sera normalement limitée, dans la mesure où c’est l’entrepreneur qui domine son projet, sa stratégie et son modèle.

Au moment où le degré de maturité du projet avance et des fonds additionnels s’avèrent nécessaires, la figure du Business Angel apparait. Ainsi, les Business Angels sont des investisseurs expérimentés qui, à titre privé et avec leurs propres fonds, investissent dans une start-up, en assumant normalement des fonctions de gestion. Il convient de noter qu’il y a par exemple plusieurs cercles de Business Angels liés aux grandes écoles de commerce (Esade Ban par exemple).

Une autre alternative de financement serait le recours au financement 2.0 ou crowdfunding, qui permet la levée des fonds à travers le recours à une grande multitude d’investisseurs (à travers le recours au capital ou au prêt) via une plateforme digitale (e.g. Crowdcube…).

Lorsque la taille de la start-up est telle qu’elle permet de diluer sensiblement l’incertitude liée à la capacité du projet pour générer des flux de trésorerie, la figure des entités de capital risque ou de Private Equity apparaît. Ces entités prennent toujours une part active dans la gestion de la société (en particulier du point de vue financier) et leur objectif est d’obtenir une rentabilité maximale, qui affleurera normalement au moment du désinvestissement (cycle approximé de 5-7 ans).

Finalement, il convient d’indiquer que « l’argent » est normalement le bien le plus cher. Ainsi, l’accès au financement externe sera normalement accompagné d’importantes limitations qui affecteront la liberté de l’entrepreneur avec l’objet d’assurer le retour de l’investissement, que ce soit de manière externe (par exemple, dans le cadre d’un financement bancaire, à travers l’imposition d’obligations, de prohibitions, de limitations à la distribution de dividendes…) ou interne (par exemple et pour le cas de fonds d’investissement participant dans la société, à travers l’établissement de matières réservées, représentation dans le Conseil, désignation du directeur financier…), dont la portée variera en fonction de l’importance de l’investissement.

Daniel Paes Julian. Barcelone, 17 Septembre 2021

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