L’achat d’une entreprise ou d’une unité de production est une opération d’une certaine complexité, dans la mesure où elle implique l’acquisition d’une activité en marche, avec son historique et ses actifs et passifs, qui peuvent être apparents ou sous-jacents. Le degré de complexité variera en fonction de chaque cas particulier (taille de la compagnie, relations contractuelles existantes, secteur d’activité…), mais requerra toujours nécessairement un travail de planification afin de s’assurer que l’opération se déroule conformément aux attentes des parties. Bien que chaque opération doive être analysée de manière individuelle, je vais traiter de développer à continuation certains aspects généraux qui me paraissent spécialement importants dans le cadre de l’exécution d’une opération de cette nature en Espagne, et qui devraient toujours être tenus en compte :
– Structuration générale de l’opération : de manière générale, nous pouvons distinguer deux scénarios principaux, i.e. (a) l’acquisition des actions d’une compagnie (share deal) vs (b) l’acquisition d’un ensemble d’actifs et/ou passifs (asset deal).
Dans le premier cas, l’entreprise conserve ses actifs et passifs, et le changement se produit au niveau de l’actionnaire. Cela implique une plus grande facilité dans la structuration juridique de l’opération dans la mesure où il n’est pas nécessaire d’organiser un transfert individuel de chaque élément de l’entreprise (e.g. licences, travailleurs, contrats, immeubles…) ; en effet seules les actions sont transférées. L’acquisition des actions implique donc l’assomption automatique du control indirect sur tous les éléments qui conforment l’entreprise, sans qu’il soit en général nécessaire d’obtenir le consentement de tiers parties (mis à part l’éventuel renoncement aux droits d’acquisition préférentiels sur les actions qui puissent exister). Nonobstant, il convient de noter que certains contrats peuvent être affectés par le changement de contrôle, en prévoyant certains effets liés au changement d’actionnaire (e.g. terminaison automatique du contrat, augmentation du loyer…). C’est pour cela qu’il convient au moins de réaliser une révision des principaux contrats de la compagnie cible avant l’acquisition et s’assurer d’obtenir les consentements nécessaires le cas échéant, afin d’éviter des conséquences inattendues liées au changement d’actionnaire.
Pour ce qui est de l’acquisition d’un ensemble d’actifs et/ou de passifs, il sera nécessaire d’organiser le transfert de chaque élément en remplissant les formalités correspondantes (e.g. le transfert des contrats commerciaux requerra en général l’autorisation des contreparties, l’achat d’un immeuble impliquera la nécessité d’octroyer un acte notarié de vente et de l’inscrire au Registre de la Propriété correspondant, etc…). Nonobstant cette option sera plus intéressante dans le cas où l’acheteur ne soit pas intéressé par l’acquisition de tous les éléments d’une entreprise mais seulement d’une partie d’entre eux.
Aussi, il convient de noter que les deux types d’opération présentent également des différences notables en termes d’assomption de responsabilités. Ainsi, dans le cadre des acquisitions d’une compagnie l’acheteur assume de manière indirecte tous les actifs et passifs de la compagnie, ce qui inclus tous les passifs et dettes préexistants sans limitation. Nonobstant, il est essentiel de noter que, dans le cadre de l’acquisition des actions d’une société anonyme ou d’une société à responsabilité limitée (grande majorité des cas), l’actionnaire ne sera pas responsable en principe des dettes de l’entreprise du fait de la limitation de responsabilité existante dans ce type de compagnies. C’est l’entreprise seule qui sera en général responsable avec son propre patrimoine.
Pour ce qui est de l’acquisition d’un ensemble d’actifs et/ou passifs, l’acheteur n’assume en général que la responsabilité liée aux éléments transférés. Nonobstant, deux précisions importantes sont à faire : (a) d’une part, cette règle générale connait une exception importante lorsque l’ensemble des éléments acquis conforment une unité de production. Ainsi dans ce cas l’acheteur assume également de manière automatique une responsabilité sur les passifs fiscaux, sociaux et de sécurité sociale préexistants ; et (b) d’autre part, c’est l’acheteur qui assume directement la responsabilité sur les éléments acquis et qui sera donc responsable avec son propre patrimoine.
En relation avec ce qui précède, le choix concernant la structuration de l’opération doit être réalisé avec soin en fonction de chaque cas particulier, dans la mesure où les effets seront sensiblement différents. Outre les aspects commentés, il sera fondamental d’analyser l’impact fiscal de l’opération pour les parties avant d’opter pour une structure ou une autre.
– L’importance de la lettre d’intentions : l’acquisition d’une entreprise (que ce soit par le biais de l’achat d’actions ou d’un ensemble d’actifs et/ou de passifs) n’est généralement pas l’affaire d’un jour. En effet, cela entraine généralement des négociations plus ou moins longues ainsi qu’une révision par l’acheteur des principaux éléments de l’entreprise cible, ce qui peut durer des semaines, voire des mois. Pour cela, il convient d’établir dès le début des négociations des règles claires afin d’éviter que les parties assument à leurs insu des obligations juridiques indésirées à un stade prématuré. Tel est l’objet de la lettre d’intentions : établir les conditions de la négociation en précisant principalement qu’il n’y’aura aucune obligation contraignante de réaliser l’opération (malgré les négociations et les coûts assumés) sauf en cas d’accord définitif entre les parties. En marge de cette question, il sera important pour le potentiel acheteur de se garantir si possible une période d’exclusivité dans la négociation, afin de réduire les risques de perdre l’investissement réalisé dans le cadre de la préparation de l’opération (e.g. honoraires des avocats et/ou autres consultants). En marge de ces questions, la lettre d’intentions établira normalement les conditions générales et le calendrier de l’opération, en précisant qu’elle n’aura pas de valeur contraignante sauf pour ce qui est de l’obligation des parties de maintenir la confidentialité des négociations, de négocier de bonne foi et, le cas échéant, de maintenir l’exclusivité dans les négociations, entre autres aspects secondaires.
– La révision préalable des principaux aspects financiers et légaux ou due diligence : l’intérêt général dans l’acquisition d’une entreprise sera fondamentalement conditionné par l’analyse des éléments particuliers qui la conforment, dans la mesure où ils peuvent avoir un impact économique et/ou juridique fondamental sur les conditions de l’opération et son idonéité. En effet, le transfert d’une entreprise implique l’acquisition par l’acheteur d’éléments très différents, que ce soit des travailleurs, des contrats, des licences, des passifs fiscaux, sociaux… Dans ce sens, il sera fondamental de réaliser une révision des principaux éléments acquis, du point de vue financier et légal, et ce avec un double objectif : (a) d’une part, de s’assurer que la transaction n’affectera pas la continuité de l’activité telle qu’elle avait été développé, ce qui impliquera de vérifier les conditions et durée des principaux contrats, les conditions des licences et autorisations octroyés, l’inexistence de clauses de changement de contrôle, entre autres ; et (b) d’autre part d’identifier les passifs qui seraient assumés dans le cadre de la transaction, dans la mesure où cela peut avoir un impact fondamental dans la volonté de l’acheteur de réaliser l’opération ou, du moins, dans les conditions dans lesquelles l’opération se matérialiserait.
Ainsi, il sera fondamental de réaliser cette révision financière et juridique de manière préalable à l’exécution de l’opération, ce qui impliquera la nécessité de réaliser une analyse approfondie des différents éléments qui conforment l’entreprise ou, du moins, des éléments essentiels à son activité, et ce sans préjudice de la nécessité d’établir un régime détaillé concernant la responsabilité du vendeur sur les éléments transmis, comme nous verrons plus tard.
– L’établissement de conditions suspensives ou résolutoires : dans certains cas, l’intérêt dans l’acquisition d’une entreprise peut être sujet à l’accomplissement préalable de certaines conditions indispensables pour l’acheteur. Ainsi, nous pouvons songer à la réalisation d’opérations de restructuration sociétaire, au renouvellement de certains contrats essentiels, à l’obtention de certains consentements, entre autres, qui seraient déterminants dans la décision de l’acheteur d’exécuter la transaction. Or, d’un côté, l’accomplissement de ces conditions peut impliquer des coûts pour le vendeur, qu’il ne serait prêt à assumer que dans le cas où il aurait l’assurance de recevoir le prix de vente. Aussi, l’acheteur peut aussi avoir un grand intérêt à assurer l’exécution de l’opération en cas d’accomplissement desdites conditions. Dans ce cadre, l’établissement de conditions suspensives, dont l’accomplissement déterminerait automatiquement l’obligation des parties d’exécuter l’opération, peut être un mécanisme spécialement intéressant pour les parties (il convient de noter que les conditions peuvent être aussi négatives, i.e. l’opération serait ainsi conditionnée au fait que certains évènements n’aient pas lieu durant une période déterminée, un audit fiscal par exemple). Dans ce scénario, il convient de rédiger avec précision les termes des conditions suspensives, de sorte que l’acheteur puisse s’assurer qu’elles seront accomplies conformément à ses attentes. En effet, comme indiqué l’accomplissement desdites conditions déterminera automatiquement l’obligation des parties d’exécuter la transaction. Par ailleurs, il est essentiel de réguler avec soin la période de temps qui s’écoulera entre l’établissement des conditions (au moment de la signature du contrat ou signing) et l’accomplissement desdites conditions qui déterminera l’obligation d’exécuter l’opération (closing). En effet, dans la mesure où l’acheteur aura le contrôle de l’entreprise dans le cas où les conditions soient accomplies, il est fondamental d’établir certaines limitations à la marge de manœuvre de l’entreprise durant cette période, et de soumettre certaines opérations à son consentement, et ce afin de s’assurer que la situation de l’entreprise souffre le moins de variations (négatives) possibles par rapport au moment où l’acheteur avait exprimé son intérêt dans l’achat. En effet, la situation d’une entreprise est dynamique, et il est indispensable pour l’acheteur de s’assurer qu’il n’y’aura pas de modifications substantielles dans la situation de l’entreprise pendant la période transitoire qui seraient susceptibles de lui faire perdre l’intérêt dans l’acquisition.
Dans d’autres cas, il peut être également intéressant d’établir des conditions résolutoires, dont l’accomplissement entrainerait automatiquement l’annulation d’une vente qui aurait déjà eu lieu. À nouveau, il convient de souligner l’importance de rédiger ces conditions avec précision, et de déterminer clairement les effets associés à la résiliation du contrat. Aussi, il convient de noter que ces conditions sont plus compliquées à mettre en œuvre que les conditions suspensives dans la mesure où la vente aurait déjà eu lieu et aurait donc déjà produit des effets juridiques dont l’annulation peut être compliquée à mettre en œuvre en pratique.
– Le prix de vente et ses ajustements : le prix est clairement un des éléments essentiels de la transaction, et sa détermination dépendra de plusieurs facteurs (situation patrimoniale actuelle de la société, capacité à générer des bénéfices futurs…). Ainsi, plusieurs formules sont possibles pour traiter d’objectiver sa détermination (basés sur l’EBITDA, les ventes, la valeur de marché des biens de l’entreprise…), et seront plus ou moins adéquates suivant les secteurs d’activité, ce qui impliquera la nécessité dans tous les cas de réaliser un travail de valorisation financière. Outre cette question fondamentale, il convient de rappeler que la valeur d’une société peut être extrêmement dynamique et qu’il est difficile de l’établir à la date exacte de la réalisation de l’opération. Lorsque tel est le cas, il peut être convenable d’établir des mécanismes d’ajustement du prix, de sorte à ce que l’acheteur dispose d’une période déterminée afin de vérifier la valorisation de l’entreprise au moment de la vente, et procéder le cas échéant à réaliser les ajustements opportuns. Dans ce scénario, il est indispensable d’établir de manière très précise les formules financières liées à la détermination des éventuels ajustements, de sorte à ce que les intérêts des parties ne soient pas lésés, et de prévoir, dans la mesure du possible, la révision par un expert indépendant des parties.
Une alternative aux mécanismes d’ajustements est l’établissement d’un prix basé sur la formule « locked box », de plus en plus utilisée dans les opérations d’acquisition. Ainsi, les parties déterminent un prix fixe basé sur la situation de la société à une date antérieure à l’exécution de l’opération (normalement à la date de clôture des derniers états financiers), en déterminant que les risques et bénéfices de la société à partir de la date de référence correspondent à l’acheteur. L’acheteur aurait ainsi la « propriété économique » de la compagnie avant d’acquérir la propriété juridique. Ce mécanisme implique donc la nécessité d’encadrer avec soin tous les mouvements financiers de la société à partir de la date de référence, afin d’éviter que la compagnie ne soit vidée de sa substance. Ainsi, il convient de réguler avec soin les mouvements financiers interdits à partir de la date de référence (i.e. distribution de dividendes, opérations hors du cours ordinaire des affaires…), mais aussi les mouvements autorisés. Toute déviation de ces règles impliquerait donc une obligation de compensation pour le vendeur à l’acheteur ou à la compagnie équivalente au montant des mouvements non autorisés. Ce mécanisme a pour avantage de simplifier la détermination du prix et des négociations, mais dans la mesure où l’acheteur assume les variations de valeur de l’entreprise avant d’en assumer la propriété, il est indispensable d’encadrer avec soin les mouvements financiers durant la période intercalaire.
Finalement, il convient de mentionner la possibilité d’établir, outre un prix fixe, un prix variable qui sera déterminé en fonction des résultats futurs de la société (earn out), et donc payable à un moment postérieur à l’exécution de la transaction. Cette formule présente des avantages dans la mesure où elle aligne les intérêts des parties, mais doit être régulée avec soin afin d’éviter des attitudes abusives. En effet, il convient de noter que c’est l’acheteur qui aura le contrôle de la compagnie et donc de lui dépendra en grande mesure l’obtention du prix variable par le vendeur, motif pour lequel il est nécessaire d’établir une régulation claire et complète des conditions afin d’éviter des agissements abusifs de ce dernier dirigés à limiter le prix variable.
– Le régime de responsabilité du vendeur : comme nous avons vu, les parties traitent d’accorder un prix le plus conforme possible à la valeur de la société au moment de la vente, mais cette valeur peut diminuer dans le futur comme conséquence d’événements antérieurs à la vente. Ainsi, nous pouvons penser à des passifs fiscaux et/ou sociaux, par exemple, liés à des manquements antérieurs à la vente (et donc de la responsabilité du vendeur), mais dont les conséquences économiques ne se matérialiseraient que postérieurement à son exécution, du fait d’une inspection des autorités fiscales ou sociales. Mais cela peut aussi affecter d’autres questions fondamentales, dérivées de réclamations de tiers liées à des faits antérieurs à la vente (problématiques en matière de licences du fait d’irrégularité lors de leur concession, résiliations de contrats et/ou litiges du fait de manquement antérieurs à la vente…) mais aussi du fait de dommages directement subis par la société (mauvais état des actifs…). Ainsi et bien qu’un travail de due diligence sérieux permettra à l’acheteur d’identifier et de jauger un grand nombre de ces risques, il est indispensable de réguler avec soin la responsabilité du vendeur dans la mesure où ces problématiques liées, rappelons-le, à des faits antérieurs à la vente, peuvent avoir un impact économique énorme sur la valeur de la société, et même sur sa viabilité, et ne sont pas toujours faciles à détecter, spécialement dans le cadre d’une révision limitée. Ainsi, bien que le Code Civil espagnol régule en général la responsabilité des vendeurs, cela est clairement insuffisant dans le cadre d’une transaction complexe telle que la vente d’une entreprise. C’est pour cela qu’il est fondamental d’articuler un régime complet de manifestations et de garanties du vendeur (reps and warranties) en vertu duquel ce dernier garantit en faveur de l’acheteur la conformité de l’entreprise avec la législation applicable et le respect des contrats souscrits avant l’exécution de la vente, entre autres aspects fondamentaux, de sorte à ce que toute déviation impliquera une obligation d’indemniser l’acheteur et/ou la société. Ces clauses sont généralement très détaillées et couvrent pratiquement tous les aspects de la société (financier, commercial, fiscal, social, administratif, immobilier…). Il est extrêmement important de réguler ces clauses avec grande précision, en distinguant les dommages pouvant découler de réclamations de tiers et les dommages directs pouvant être soufferts par la société, en déterminant le moment ou l’indemnité est due, ainsi que la partie responsable pour la défense de la société face aux réclamations de tiers. En effet, il est très fréquent que des problématiques de la sorte surgissent après la vente, et c’est dans le meilleur intérêt de l’acheteur (mais aussi du vendeur) de réguler ces situations de la manière la plus précise et complète possible, afin d’éviter une frustration des attentes des parties au moment de l’exécution de la transaction.
Aussi, il est important de bien encadrer ces obligations d’indemnisation dans le temps, de sorte à ce qu’elles puissent être activées durant une période raisonnable (i.e. période de prescription des obligations fiscales et sociales principalement, période raisonnable pour le reste), et il convient de noter qu’il est habituel d’établir certaines limites et franchises dans le cadre des obligations d’indemnisation du vendeur.
– Les garanties : comme nous avons pu constater, des obligations de paiement peuvent surgir pour les parties une fois l’opération d’acquisition exécutée. Ainsi, le vendeur peut être amené à réaliser des paiements en faveur de l’acheteur, que ce soit comme conséquence d’une clause d’ajustement du prix ou d’un manquement aux manifestation et garanties réalisées en bénéfice de l’acheteur. De son côté, l’acheteur peut également assumer des obligations de paiement futures en faveur du vendeur, dans le cas où une partie du prix (fixe ou variable) doive être payée à un moment ultérieur. Dans ce sens, et bien que le contrat d’acquisition établira clairement les termes desdites obligations, et qu’elles pourront être exécutées le cas échéant devant les tribunaux compétents, il est très recommandable d’établir des garanties afin de s’assurer de leur effectivité. En effet, les procédures de réclamation devant les tribunaux peuvent être très longues et, de plus, la solvabilité des parties peut diminuer après l’exécution de la transaction, de sorte à ce qu’il y’ait un risque que les paiements ne puissent être honorés. C’est pour cela qu’il est habituel de réguler des garanties en bénéfice des parties.
Ainsi, et sous la perspective de l’acheteur, nous pouvons penser à la rétention d’une partie du prix comme mécanisme de garantie, de sorte à ce que le montant à payer au vendeur puisse être diminué dans le cas où ce dernier soit amené à indemniser l’acheteur, par exemple. Il convient de noter que ce mécanisme est très favorable à l’acheteur dans la mesure où, en cas de désaccord entre les parties, ce sera au vendeur d’initier les démarches judiciaires correspondantes afin de récupérer les montants qu’il puisse considérer comme indûment retenus, pendant que l’acheteur conserve les montants de référence.
Une alternative, plus objective et qui peut être établie en bénéfice des deux parties, serait le dépôt d’une partie du prix dans une entité financière en séquestre (escrow), de sorte à ce qu’elle puisse être graduellement libérée en faveur de l’une ou l’autre partie sous certaines conditions (ainsi l’écoulement d’une certaine période de temps déterminerait la libération du dépôt en faveur du vendeur, à moins que dans l’intérim l’acheteur puisse présenter une résolution judiciaire déterminant l’obligation du vendeur de l’indemniser, par exemple).
Dans les deux cas, il convient de réguler ces mécanismes avec précision de sorte à en assurer l’effectivité, et de bien couvrir tous les aspects, comme la question des intérêts par exemple, afin d’éviter des discussions ultérieures.
En marge de ce qui précède, d’autres mécanismes de garanties peuvent bien sûr être établis, tels que la caution bancaire à première demande, le nantissement des actions ou la caution d’un tiers, entre autres. Il sera important de bien jauger les risques d’impayés dans chaque cas afin de déterminer les garanties appropriées.
– La régulation d’une période de transition : le changement de control dans la propriété d’une activité économique peut avoir un impact plus ou moins grand dans le développement normal de ses opérations, en fonction de l’importance du capital humain, entre autres facteurs. Ainsi, dans certains cas, il sera très convenable d’établir certaines obligations à la charge du vendeur afin de s’assurer que la transition se passe dans les meilleures conditions possibles pour l’acheteur, que ce soit en termes d’accompagnement commercial (e.g. visites conjointes aux clients) ou technique (e.g. formation pour l’utilisation optimale des outils de production de l’entreprise acquise), entre autres aspects. Dans ce sens, il conviendra d’identifier avec soin ces nécessités dans chaque cas concret afin de maximiser les chances de l’acheteur d’avoir un retour sur son investissement le plus rapidement possible, et de réguler ces obligations de manière raisonnable afin d’éviter une charge excessive pour le vendeur.
– Autres aspects importants : j’ai traité de développer de manière générale plusieurs aspects essentiels liés à l’acquisition d’une entreprise en Espagne, bien que d’autres questions devront être nécessairement abordées dans le cadre de l’exécution d’une opération de cette nature. Ainsi, et s’agissant de l’acquisition d’un ensemble d’actifs, il sera essentiel de réguler avec soin la manière dont chaque groupe d’actifs sera transféré en faveur de l’acheteur, en fonction de leurs typologies. Aussi, dans certains cas, et indépendamment de la structuration de l’opération, il sera utile d’établir des obligations de non concurrence et/ou de non débauchement d’employés clés (non-solicitation clause) à la charge du vendeur, qui devront être dûment rédigées en conformité avec la législation espagnole afin d’en assurer l’effectivité.
Finalement, d’autres aspects habituels à tenir en compte seraient l’établissement d’obligations de confidentialité, le régime de notifications ou le choix d’un forum adéquat pour la résolution d’éventuelles disputes, entre autres. Ainsi il convient de noter que le recours à l’arbitrage peut être une option intéressante dans certains cas (en particulier dans le cadre de transactions internationales) étant donné la nature professionnelle des arbitres et la rapidité de la procédure, bien que les coûts associés et la non possibilité de recours soient également des éléments à tenir en compte.
– Acquisition partielle d’une entreprise et importance du pacte d’actionnaires : dans certains cas, il est possible que l’acheteur ne soit intéressé que par l’acquisition d’une partie des actions de la société cible, de sorte à ce que son control soit partagé avec le vendeur. Nous pouvons également songer au cas où une entreprise soit acquise par différents groupes d’intérêts. Dans les deux scénarios l’établissement d’un pacte d’actionnaires complet et précis dès le début est essentiel afin de stipuler des règles du jeu claires et de réduire le risque de conflits dans la gestion de la société. En effet, bien que la législation espagnole en matière sociétaire soit assez complète, il convient d’établir des solutions adaptées aux problématiques présentes dans chaque cas individuel, que ce soit en faveur de la majorité ou de la minorité, le cas échéant, et d’éviter les futures situations de blocage en détriment de la société. Ainsi, les aspects à traiter sont divers, et peuvent être relatifs à la transmission des actions (en établissant une période minimum de permanence, des droits d’acquisition préférentiels ou des mécanismes de vente conjointe tels que le drag along ou le tag along, entre autres), à la gouvernance de la société (au sein de l’assemblée générale d’actionnaires et de l’organe d’administration), à la politique de financement et de distribution de dividendes, ou à la liquidation de la société, entre autres aspects. Ainsi, le pacte d’actionnaires ne doit pas être vu comme le reflet d’un manque de confiance entre les actionnaires mais au contraire comme un outil tendant à préserver cette confiance à long terme, en permettant aux parties d’aborder des problématiques futures liées à la gestion de la société avant la matérialisation des investissements correspondants, de sorte à fixer avec la plus grande précision possible les voies de solution les plus adaptées.
Comme nous avons pu constater, l’acquisition d’une entreprise ou d’une unité de production est une opération complexe, qui requière une planification adéquate et une régulation précise afin d’aborder de manière complète toutes les problématiques sous-jacentes, et ainsi maximiser les possibilités de succès de la transaction. À Prime Legal Abogados nous disposons des meilleurs professionnels spécialisés dans tous les domaines du droit et avec une vaste expérience dans la réalisation d’opérations de cette nature, et sommes à votre disposition pour vous fournir un conseil de premier niveau dans des conditions adaptées à la complexité de chaque transaction particulière, et ce de manière indistincte en Français, Espagnol ou Anglais. N’hésitez pas à nous contacter afin de commenter vos projets et de travailler conjointement à leur matérialisation dans votre meilleur intérêt.
Daniel Paes Julian. Barcelone, Janvier 2022
