La franquicia representa una técnica de colaboración empresarial en virtud de la cual una de las partes transmite a la otra, a cambio de una contraprestación, un conjunto de conocimientos comerciales secretos, contrastados y experimentados, para la reventa de productos o la prestación de servicios bajo la misma marca o nombre comercial. Se caracteriza por tanto por dos elementos fundamentales: (a) la concesión de una licencia de marca o nombre comercial y (b) la transmisión de un know-how empresarial. Esta figura permite al franquiciador una expansión descentralizada a través de una red de contratos de franquicia individuales en la que conserva un cierto control en la calidad de la prestación, desplazando los costes y riesgos del negocio hacia el franquiciado, y para este último supone una ventaja competitiva al tener acceso a una serie de conocimientos empresariales contrastados así como a una marca o nombre comercial reconocidos en el mercado.
En el presente artículo, trataremos de desarrollar algunos aspectos fundamentales del contrato de franquicia, prestando especial atención a la jurisprudencia más reciente, y apuntar asimismo algunos aspectos de interés en materia de derecho de defensa de la competencia, en la medida en que la franquicia supone por naturaleza el establecimiento de restricciones a la libre competencia.
1. Naturaleza, regulación y clases de franquicias
El contrato de franquicia es atípico, se rige por el principio de libertad de forma, y no es objeto de una regulación específica y detallada, aunque sí en algunos aspectos, en particular en virtud del artículo 62 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (“LOCM”) y de la normativa reglamentaria de desarrollo (en particular, artículos 3 y 4 del Real Decreto 201/2010, de 26 de febrero, por el que se regula el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia – el “RDF”). Resulta interesante reseñar que el Real Decreto Ley 20/2018, de 7 de diciembre, de medidas urgentes para el impulso de la competitividad económica en el sector de la industria y el comercio en España, eliminó la obligatoriedad del franquiciador de comunicar el inicio de la actividad al Registro de Franquiciadores en el plazo de tres meses a contar del mismo.
El contrato de franquicia es un contrato de colaboración empresarial, que excluye por tanto la aplicación de la normativa protectora de los derechos de consumidores y usuarios, si bien conviene precisar que las condiciones suelen ser impuestos por el franquiciador dada su posición de ventaja. Es asimismo un contrato intuitu personae, donde la confianza es un elemento esencial, e implica asimismo una cierta duración en el tiempo dada la necesidad de dotar de cierta estabilidad a la relación y de rentabilizar la inversión.
Se suelen distinguir tres tipos de franquicia:
– Franquicia de distribución, en que se comunica por el franquiciador al franquiciado una técnica de comercialización de un producto o gama de productos, de fabricación en todo o en parte propia o ajena.
– Franquicia de servicios, en que se comunica un determinado modo de prestar un servicio.
– Franquicia industrial, en la que el franquiciado produce y vende productos identificados con la marca del franquiciador.
Al margen de lo anterior, conviene mencionar al contrato de máster franquicia, en la que el franquiciador autoriza al franquiciado principal a explotar el negocio en una determinada zona geográfica, a través de la celebración de contratos de subfranquicia con terceros que pueda seleccionar (subfranquiciados), con un contenido predeterminado por el franquiciador.
2. Principales obligaciones de las partes
Desarrollamos a continuación las principales obligaciones típicas de las partes del contrato de franquicia:
2.1 Obligaciones del franquiciador
– Obligación de información precontractual al franquiciado: dicha obligación se regula en el artículo 62.2 de la LOCM y en los artículos 3 y 4 del RDF. De esta forma, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, este último deberá dar por escrito al potencial franquiciado la siguiente información veraz y no engañosa (reproducimos el artículo 3 del RDF por su importancia):
“a) Datos de identificación del franquiciador: nombre o razón social, domicilio, así como cuando se trate de una compañía mercantil, capital social recogido en el último balance, con expresión de si se halla totalmente desembolsado o en qué proporción, y datos de inscripción en el Registro Mercantil, cuando proceda. […]
b) Acreditación de tener concedido para España, y en vigor, el título de propiedad o licencia de uso de la marca y signos distintivos de la entidad franquiciadora, y de los eventuales recursos judiciales interpuestos que puedan afectar a la titularidad o al uso de la marca, si los hubiere, con expresión, en todo caso, de la duración de la licencia.
c) Descripción general del sector de actividad objeto del negocio de franquicia, que abarcará los datos más importantes de aquél.
d) Experiencia de la empresa franquiciadora, que incluirá, entre otros datos, la fecha de creación de la empresa, las principales etapas de su evolución y el desarrollo de la red franquiciada.
e) Contenido y características de la franquicia y de su explotación, que comprenderá una explicación general del sistema del negocio objeto de la franquicia, las características del saber hacer y de la asistencia comercial o técnica permanente que el franquiciador suministrará a sus franquiciados, así como una estimación de las inversiones y gastos necesarios para la puesta en marcha de un negocio tipo. En el caso de que el franquiciador haga entrega al potencial franquiciado individual de previsiones de cifras de ventas o resultados de explotación del negocio, éstas deberán estar basadas en experiencias o estudios, que estén suficientemente fundamentados.
f) Estructura y extensión de la red en España, que incluirá la forma de organización de la red de franquicia y el número de establecimientos implantados en España, distinguiendo los explotados directamente por el franquiciador de los que operen bajo el régimen de cesión de franquicia, con indicación de la población en que se encuentren ubicados y el número de franquiciados que hayan dejado de pertenecer a la red en España en los dos últimos años, con expresión de si el cese se produjo por expiración del término contractual o por otras causas de extinción.
g) Elementos esenciales del acuerdo de franquicia, que recogerá los derechos y obligaciones de las respectivas partes, duración del contrato, condiciones de resolución y, en su caso, de renovación del mismo, contraprestaciones económicas, pactos de exclusivas, y limitaciones a la libre disponibilidad del franquiciado del negocio objeto de franquicia.”
Tratándose del contrato de máster franquicia, será el franquiciado principal el que deberá comunicar la información de referencia a los franquiciados, incluyendo los datos de identificación del franquiciador al margen de los suyos propios.
Por su parte, el artículo 4 del RDF precisa que “el franquiciador podrá exigir al potencial franquiciado un deber de confidencialidad de toda la información precontractual que reciba o vaya a recibir del franquiciador”.
En relación con lo anterior, resulta de interés aproximarse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 438/2018, de 11 de julio de 2018 en la medida en que versa precisamente sobre un supuesto de incumplimiento de la obligación de información precontractual por parte del franquiciador, con importantes consecuencias para este último.
En ese sentido, se plantea por parte del franquiciador la resolución del contrato de franquicia por incumplimientos del franquiciado consistente en el impago de royalties y de cánones de publicidad contractualmente pactados. No obstante, y pese al carácter esencial de los incumplimientos del franquiciado, la demanda del franquiciador se desestima tanto en primera como en segunda instancia por cuanto, si bien los incumplimientos de referencia se consideran debidamente probados, no se considera acreditado que el franquiciador hubiera cumplido íntegramente los deberes impuestos por el artículo 62.2 (en ese momento 62.3) de la LOCM, relativos como hemos visto a facilitar al franquiciado una información precontractual veraz. Por tanto y en la medida en que una parte del contrato no puede exigir a la otra el cumplimiento de sus obligaciones si no ha cumplido con las propias, se entiende que el franquiciador carece de legitimación para interesar la resolución contractual sobre la base de un incumplimiento de la otra parte. Cabe destacar por tanto la importancia del deber de información precontractual por cuanto su incumplimiento ab initio parece justificar incumplimientos esenciales por la otra parte tales como el impago de los royalties correspondientes. El criterio seguido en primera y segunda instancia se ve confirmado por el Tribunal Supremo, si bien cabe precisar que no zanja absolutamente esta cuestión ya que indica que ninguno de los motivos del recurso de casación formulados por parte del franquiciador cuestiona adecuadamente las razones jurídicas por las que la demanda ha sido desestimada, esto es los relativos a la interpretación del artículo 62.2 de la LOCM en relación con el alcance y naturaleza que debe darse al deber de información precontractual impuesto al franquiciador, y a la interpretación de los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil, y si los mismos justifican la imposibilidad de exigir, en supuestos como éste, el incumplimiento de las obligaciones de la otra parte e impidan la resolución del contrato de modo que el franquiciado pueda seguir utilizando el know-how, las marcas, emblemas, entre otros, del franquiciador sin abonar cantidad alguna. El Tribunal Supremo deja pues, con buen criterio, la puerta abierta a una solución distinta, que dependerá en gran medida de las circunstancias concurrentes en cada caso.
Cabe indicar que no es una cuestión sencilla ya que el incumplimiento del deber de información precontractual es difícilmente subsanable en la medida en que no solo se exige que se proporcione información al franquiciado, sino que se haga con carácter previo al inicio de la relación contractual para que pueda disponer de toda la información necesaria para decidir sobre la conveniencia de suscribir el correspondiente contrato, de modo que habrá que atender a la importancia del deber de información precontractual y a las consecuencias de su incumplimiento en cada caso, tratando de dilucidar si el franquiciado hubiera actuado de manera distinta en caso de haber tenido la información correspondiente. En cualquier caso y pese a que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado efectivamente sobre el fondo de la cuestión, nos ha parecido de interés reseñar la sentencia de referencia por cuanto si bien es cierto que la regulación en materia de franquicia es escasa, conviene precisar que sí existe y que de hecho puede tener una virtualidad importante, determinando en este caso la continuidad de un contrato en el que una parte cede importantes elementos de su propiedad industrial a un tercero pese al incumplimiento por éste de sus obligaciones de pago.
– Licencia de los correspondientes signos distintivos (marca, nombre comercial…).
– Comunicación del know-how empresarial y en su caso técnico (manual operativo), incluyendo los métodos de venta de los productos o de prestación de los servicios, de formación del personal, de publicidad, entre otros, así como las especificaciones para la utilización de los signos distintivos.
– Asistencia comercial y técnica al franquiciado.
– Garantizar el suministro de los productos contractuales.
– Proporcionar y mantener al franquiciado en el uso pacífico del conjunto de bienes inmateriales licenciados.
– Controlar la actividad de explotación del negocio por el franquiciado, encontrando su fundamento en la tutela de la imagen y reputación de la red en interés contractual de los franquiciados y extracontractual del mercado, consumidores y usuarios.
2.2 Obligaciones del franquiciado
– Obligaciones económicas: el pago de la contraprestación económica al franquiciador es obviamente una de las obligaciones principales del franquiciado. Dicha contraprestación puede consistir en el pago de una cantidad alzada, de una renta fija o variable, aunque lo más frecuente es que sea una combinación de ambas.
Por otra parte, se suelen incluir igualmente obligaciones del franquiciado de participar en determinados gastos del franquiciador en beneficio propio y de la red (publicidad, formación…), así como de asumir en exclusiva determinados gastos (modificación de los locales, asistencia técnica…).
– Obligación de explotación del negocio: su otra obligación principal es obviamente la explotación del negocio franquiciado, utilizando exclusivamente los signos distintivos del franquiciador, aplicando el know-how transmitido de conformidad con las especificaciones del franquiciador, y presentándose como empresario independiente.
– Deber de confidencialidad en relación con los secretos comerciales transmitidos, tanto durante la vigencia del contrato como tras su terminación.
– Obligación de preservar la imagen y reputación de la red, que se suele materializar en distintas obligaciones particulares (mantenimiento de locales en perfecto estado, cumplimiento con obligaciones legales…).
– No competencia, al menos en relación con negocios que compitan directa o indirectamente con el negocio franquiciado.
– Deber de informar al franquiciador de determinadas circunstancias de interés para el negocio (evolución de ventas…).
– Obligación de sumisión a las instrucciones, al control y a la inspección del franquiciador: el franquiciado desarrollará su actividad como empresario independiente, si bien dada la naturaleza de la franquicia, deberá someterse a las instrucciones del franquiciador en determinados aspectos clave, en particular por lo que se refiere a la protección de los derechos de propiedad industrial y/o intelectual afectados, así como al mantenimiento de la identidad común y la reputación de la red franquiciada. Dichas directrices cubrirán materias tales como la política de abastecimiento, de adecuación de los locales de negocio, forma de utilización de los signos distintivos, de seguimiento de las normas técnicas, comerciales y de gestión desarrolladas por el franquiciador, selección y formación del personal, contabilidad, entre otros.
Conviene insistir en la razonabilidad y carácter adecuado de las instrucciones, por cuanto una injerencia excesiva que conlleve un control del negocio por parte del franquiciado puede implicar riesgos de laboralidad (franquiciado persona física) o de dependencia, y consiguiente responsabilidad (como veremos en el apartado 3 siguiente), al margen de poder plantear problemáticas desde la perspectiva del derecho de defensa de la competencia.
Al margen de lo anterior, el franquiciador se asegurará normalmente la capacidad de controlar e inspeccionar la actividad del franquiciado, obligándose este último a permitir el acceso a sus instalaciones a las personas que pueda designar el franquiciador al efecto.
– Al margen de lo anterior, será frecuente la inclusión de obligaciones de resultados mínimos, cuyo incumplimiento podría justificar la resolución del contrato por parte del franquiciador.
3. Responsabilidad del franquiciador por los daños causados por el franquiciado
La franquicia es susceptible de producir una cierta confusión en el mercado, derivada de un riesgo de asociación entre todos los miembros de la red. La cuestión que cabe plantearse es si dicha confusión puede justificar la atribución de responsabilidades al franquiciador por los daños causados por el franquiciado a sus clientes.
En ese sentido, resulta muy interesante aproximarse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 98/2021, de 23 de febrero de 2021. La cuestión objeto debate es precisamente si el franquiciador es responsable frente a los clientes del franquiciado cuando la actividad de éste causa un daño a estos clientes. En el caso particular, el daño derivaba del incumplimiento por parte del franquiciado del contrato celebrado con un cliente para la prestación de servicios de odontología al no finalizar los servicios contratados y pagados por adelantado.
En primer lugar, y como es lógico, se confirma que la cláusula del concreto contrato de franquicia según la cual “el franquiciador no será responsable de las consecuencias que pudieran derivarse de la actividad comercial del franquiciado” no produce ningún efecto frente a terceros, siendo necesario examinar cuál es el daño causado al cliente y qué intervención ha podido tener el franquiciador en su causación, para decidir si éste debe responder solidariamente junto con el franquiciado. Es importante reseñar que se confirma que el mero uso por parte del franquiciado de los derechos de propiedad industrial cedidos por el franquiciador “y de una presentación uniforme, inherente al contrato de franquicia, no basta por sí solo para atribuir al franquiciador responsabilidad por las consecuencias de las actuaciones ilícitas en que incurra el franquiciado”.
En el asunto objeto de controversia, el Tribunal llega a la conclusión que el franquiciador no puede ser responsable de la conducta antijurídica del franquiciado, puesto que la misma escapa al ámbito de su actuación en el contrato de franquicia celebrado por las partes, y ello por los siguientes motivos:
(a) No consta que el daño sea consecuencia de las instrucciones impartidas por el franquiciador;
(b) Tampoco deriva de un defectuoso know-how transmitido en el contrato de franquicia o de una defectuosa asistencia técnica o formativa;
(c) No es consecuencia de la elección como franquiciado de quien no disponía de los medios personales o materiales adecuados para llevar a cabo la actividad franquiciada (culpa in eligendo);
(d) No resulta de la imposición al franquiciado de determinados productos o determinados suministradores de los mismos;
(e) Tampoco es un daño atribuible a una publicidad engañosa o inexacta realizada por el franquiciador respecto de los servicios de sus franquiciados; y
(f) Finalmente, las facultades de supervisión del franquiciador previstas en el contrato tampoco pueden impedir que un franquiciado deje inconcluso el tratamiento contratado por un cliente, ni que el franquiciado cese en su actividad por entrar en un estado de insolvencia.
A sensu contrario, se infiere por tanto que la concurrencia de algunos de los elementos anteriores podría dar lugar a la responsabilidad solidaria del franquiciador por los daños causados por el franquiciado en su actividad, al igual que cualquier otra actuación u omisión del franquiciador que contribuya a la producción del daño.
4. Terminación del contrato de franquicia y efectos
El contrato de franquicia terminará normalmente por transcurso del tiempo pactado que, según lo indicado, debería ser suficiente a los efectos de la rentabilización del negocio. Respecto de los contratos de duración indeterminada, conviene insistir en la necesidad de que se respete un plazo de preaviso razonable para evitar que la terminación pueda ser considerada como abusiva o de mala fe.
Respecto de la facultad de resolver, recordar que, como siempre, el incumplimiento de la contraparte deberá tener la suficiente entidad para justificar la resolución de la relación. En ese sentido, sería conveniente precisar en el contrato aquellos incumplimientos suficientemente graves para producir dichos efectos. Por otra parte, y en la medida en que es un contrato intuitu personae, convendría asimismo dotar de efectos rescisorios a determinados eventos que pudieran dar lugar a una pérdida de confianza en la contraparte.
Respecto de los efectos de la terminación, y al margen de los usuales relativos al cese en la explotación del negocio franquiciado y en el uso de los signos distintivos por parte del franquiciado, así como al deber de secreto que, como hemos visto, debería sobrevivir la terminación, conviene interesarse por una eventual aplicación analógica de la compensación por clientela y de la indemnización por daños y perjuicios previstos en la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre contratos de agencia (“LCA”).
Por lo que se refiere a la compensación por clientela, conviene señalar que según el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 20 de diciembre de 2015, “no procede en términos generales la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia a ningún otro supuesto ni puede resultar automática su aplicación a contratos tales como concesión, distribución y similares. No obstante los criterios que dicho artículo establece resultaran aplicables cuando exista identidad de razón, esto es, la creación de clientela y su existencia, generada por quien solicita la indemnización, que resulte de aprovechamiento para el principal, examinándose en todo caso de quién resulta ser el cliente.” En ese sentido, habrá de estar por tanto a cada caso particular para determinar si concurre identidad de razón, para lo cual habrá que tener en cuenta, entre otros factores, el valor del goodwill asociado al negocio franquiciado (tratándose de marcas de alto prestigio difícilmente la clientela podrá ser imputada al franquiciado distribuidor) así como al grado de control del franquiciador sobre la actividad del franquiciado. Conviene en cualquier caso señalar que existe una diferencia fundamental con la compensación por clientela prevista en la LCA, y es la posibilidad de prever contractualmente una renuncia a la misma ex ante por parte del franquiciado, mientras que dicha renuncia sería nula en el marco de un contrato de agencia. Apuntar en cualquier caso que dicha renuncia debe estar debidamente regulada y debe cumplir con los requisitos para que una renuncia de derechos sea válida, esto es que la renuncia sea clara, inequívoca, aplicable a conceptos definidos y no desproporcionada.
Por lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios o por inversiones, y a falta de previsión contractual, en principio la terminación solo podrá dar lugar a obligaciones de indemnización por esos conceptos cuando la conducta del franquiciador haya generado objetivamente en el franquiciado una esperanza razonable en la continuación de la relación al menos durante el tiempo razonablemente suficiente para la amortización en los contratos de duración indefinida, o más allá de la duración previsto en los contratos de duración definida.
Finalmente, conviene referirse asimismo a la cuestión de los eventuales stocks sobrantes. En ese sentido, y siempre a falta de regulación contractual, parece que el franquiciado podría estar legitimado, en aras al principio de buena fe, para exigir una obligación de recompra al franquiciador o al menos la concesión de un plazo razonable para la reventa de los stocks sobrantes, que podría coincidir con el plazo de preaviso en los contratos de duración indefinida.
En cualquier caso, precisar que lo anterior es independiente y, en su caso, complementario de las eventuales obligaciones de indemnización por los daños y perjuicios que puedan ser causados por incumplimientos y que deberán cubrir tanto el lucro cesante como el daño emergente.
En relación con lo que precede, resulta de interés aproximarse a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, 254/202, de 4 de junio de 2020. En ese sentido, y tras declararse la resolución de un contrato de franquicia debido a incumplimientos de ambas partes, se debate sobre si la terminación antes de tiempo justifica la devolución proporcional del canon de entrada por parte del franquiciador al franquiciado. Si bien se reconoce que la transmisión del know-how del franquiciador es una prestación de tracto único en reciprocidad del pago del canon inicial de entrada a la franquicia, se precisa que no es una prestación autónoma sino interdependiente del resto de prestaciones del franquiciador, por cuanto constituye un presupuesto necesario para posibilitar el ejercicio de las facultades de explotación comercial del franquiciado. Según el Tribunal Supremo, no hay un interés del franquiciado que quede íntegramente satisfecho por la formación y know-how recibidos al comienzo del contrato, pues dicha formación y know-how carecen de utilidad por sí solos una vez resuelto el contrato. No se trataría por tanto de una prestación susceptible de aprovechamiento independiente y separado de las restantes prestaciones pasadas o futuras de ese mismo contrato. Por tanto, el Tribunal dictamina que resuelto el contrato el franquiciador debe devolver el importe del canon inicial en la parte correspondiente a la proporción entre la duración efectiva del contrato y la duración pactada.
Si bien la postura del Tribunal Supremo tiene una clara fundamentación lógica, cabría preguntarse si se podría modular dicha obligación de devolución en la medida en que en teoría la formación y know-how transmitidos podrían ser susceptibles de aprovechamiento futuro por parte del franquiciado, si abriese un negocio competidor, por ejemplo.
5. Algunos apuntes en materia de derecho de defensa de la competencia
Según se ha indicado, el contrato de franquicia es por su naturaleza restrictivo de la competencia, en la medida en que limita no solo la propia libertad de las partes, sino también la de los competidores y de los consumidores en general, por lo que habrá que prestar especial atención a la normativa en materia de defensa de la competencia, en particular el Reglamento UE número 330/2010 de la Comisión relativo a la aplicación del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas (el “REC”), vigente hasta el 31 de mayo de 2022, y a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”) y su normativa de desarrollo (Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la Competencia). En ese sentido, y sin tener ningún ánimo exhaustivo, apuntaremos determinados aspectos de especial interés en relación con el contrato de franquicia, referidos eso sí al de distribución de bienes y servicios, por cuanto la franquicia industrial tendría sus propias particularidades.
En primer lugar, conviene precisar que tanto el artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, como el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, prohíben cualquier acuerdo que pueda impedir, restringir o falsear la competencia, ya sea en el ámbito de la Unión Europea como a nivel nacional. No obstante, y en la medida en que en ocasiones determinados acuerdos pueden producir beneficios suficientes para superar los efectos contrarios a la competencia, tanto la normativa comunitaria como la nacional recogen exenciones que permiten fijar determinadas limitaciones a la competencia, sujeto al cumplimiento de determinados requisitos. Al respecto, es interesante señalar que el REC es aplicable en España no solo en su vertiente de derecho supranacional, sino que se aplica asimismo a nivel nacional en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la LDC, según el cual “la prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la UE”.
En relación con lo anterior, conviene apuntar que para que un acuerdo vertical (como la franquicia en general) pueda acogerse a la exención del Reglamento, deben cumplirse ciertos requisitos, esto es (a) que el acuerdo no contenga ninguna de las restricciones especialmente graves establecidas en el Reglamento (e.g. fijación de precios mínimos), (b) que ni el proveedor ni el comprador de bienes o servicios tengan una cuota superior al 30% en el mercado de referencia, y (c) que se cumplan determinadas condiciones por lo que se refiere a tres restricciones verticales específicas (obligación de no competencia durante el contrato, obligación de no competencia post contractual y la exclusión de marcas específicas en un sistema de distribución selectiva).
Una vez apuntado lo anterior, vamos a interesarnos por algunas cláusulas habituales en los contratos de franquicia por su especial transcendencia desde la perspectiva del derecho de defensa de la competencia:
– Protección de derechos de propiedad industrial y de secretos comerciales: la franquicia implicará usualmente la concesión de una licencia de determinados derechos de propiedad industrial y know-how, por lo que la tutela de tales bienes licenciados por el franquiciador fundamenta la licitud de determinadas cláusulas dirigidas a dicha finalidad. El REC no contiene un listado de cláusulas lícitas desde esa perspectiva, y se limita a condicionar la exención de las previsiones contractuales al respecto a su necesaria función instrumental respecto de la finalidad distributiva de productos o servicios del acuerdo correspondiente, siempre que no contengan o signifiquen restricciones ilícitas expresamente prohibidas para toda clase de acuerdo vertical. No obstante, las directrices de la Comisión relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01) indica que en principio estarían acogidas a la exención las siguientes obligaciones relacionadas con derechos de propiedad industrial (al margen de otras en sede de no competencia, como veremos):
(a) La imposición al franquiciado de la obligación de no desvelar a terceros los conocimientos técnicos aportados por el franquiciador en tanto dichos conocimientos técnicos no hayan pasado a ser de dominio público;
(b) La imposición al franquiciado de la obligación de comunicar al franquiciador la experiencia adquirida en la explotación de la franquicia y de conceder al franquiciador y otros franquiciados una licencia no exclusiva para los conocimientos técnicos derivados de dicha experiencia;
(c) la imposición al franquiciado de la obligación de informar al franquiciador de las infracciones de los derechos de propiedad industrial cedidos mediante licencia, de iniciar acciones legales contra los infractores o de asistir al franquiciador en toda acción legal iniciada contra los infractores;
(d) la imposición al franquiciado de la obligación de no utilizar los conocimientos técnicos autorizados por el franquiciador con fines distintos de la explotación de la franquicia; y
(e) La imposición al franquiciado de la obligación de no ceder los derechos y obligaciones contemplados en el acuerdo de franquicia sin el consentimiento del franquiciador.
– Prohibición de competencia: en general, el REC declara excluidas de la exención las cláusulas de no competencia, directa o indirecta, que tengan una duración indefinida o excedan de cinco años (artículo 5.1a)). No obstante, y dada la naturaleza de la franquicia, las directrices de la Comisión permiten ampliar dichas obligaciones a toda la duración del contrato, cuando sean necesarias a fin de mantener la identidad y reputación comunes de la red franquiciada. Por lo que se refiere a las cláusulas de no competencia una vez terminada la relación, podrían estar permitidas, siempre y cuando cumplan en general con los siguientes requisitos, de conformidad con las disposiciones del artículo 5.3 del REC:
(a) Se refiera a bienes o servicios que compitan con los bienes o servicios contractuales;
(b) Se limite al local y terrenos desde los que el comprador (franquiciado) haya operado durante el período contractual;
(c) Sea indispensable para proteger conocimientos técnicos transferidos por el proveedor (franquiciador) al comprador (franquiciado);
(d) Y siempre y cuando la duración de dicha cláusula de no competencia se limite a un período de un año tras la expiración del acuerdo.
– Restricciones territoriales: en principio, las cláusulas de restricción territorial de la actividad de los franquiciados se encuentran incluidas en la lista negra del artículo 4 del REC, y su inclusión determinaría la exclusión del contrato en su conjunto de la exención. No obstante, se admiten determinadas excepciones, muy importantes para el contrato de franquicia dada la importancia de estas cláusulas en el modelo de negocio. En ese sentido, y de conformidad con las disposiciones del artículo 4b) del REC, se consideran lícitas las restricciones a las ventas activas de carácter territorial, e incluso personal (reserva de grupos de clientes), siempre que no se limiten las ventas de los clientes del franquiciado, y se considera igualmente lícita la restricción de ventas a usuarios finales por un comprador que opere a nivel del comercio al por mayor.
A contrario sensu, se consideran ilícitas las limitaciones a las ventas pasivas, en virtud de las cuales el franquiciado se obliga a prohibir al resto de franquiciados o miembros de redes análogas la realización de ventas de productos o prestaciones de servicios pasivas, esto es a demanda de consumidores procedentes de la zona cubierta por una exclusiva. En ese sentido, precisar que las ventas por internet tienen la consideración de pasivas.
– Cláusulas de fijación de precios: al igual que las restricciones territoriales, se encuentran incluidas en la lista negra del REC y por tanto prohibidas, si bien se permiten establecer precios máximos o recomendar precios de venta (o de prestación de servicios) por parte del franquiciador, siempre y cuando éstos no equivalgan a un precio de venta fijo o mínimo como resultado de presiones o incentivos procedentes de cualquiera de las partes. En consecuencia, la fijación de precios fijos o mínimos estaría excluida de la exención. No obstante, de conformidad con las directrices de la Comisión, “los precios de reventa fijos, y no sólo los precios de reventa máximos, pueden ser necesarios para organizar en un sistema de franquicia o en un sistema de distribución similar, que aplique un formato de distribución uniforme, una campaña coordinada de precios bajos a corto plazo (2 a 6 semanas en la mayoría de los casos) que beneficie también a los consumidores”. En cualquier caso, habrá que estar al caso por caso, dado el carácter especialmente restrictivo de estas limitaciones.
Hemos tratado de establecer algunas pautas generales en materia de defensa de la competencia, sin perjuicio de la necesidad de analizar cada caso concreto por cuanto el grado de las restricciones también dependerá de otros factores, como el carácter innovador de la tecnología y know-how transmitidos, y habrá que tener en cuenta igualmente otras restricciones derivadas de la normativa anti-trust (por lo que se refiere a las obligaciones de abastecimiento de productos, por ejemplo), lo cual implica la necesidad de contar con un asesoramiento especializado a los efectos de dar una adecuada cobertura contractual a la relación de franquicia en cada caso.
Daniel Paes Julian. Barcelona, 23 de marzo de 2022
