Quizás todo se pueda resumir en si es o no razonable que por las funciones efectivas ejecutivas realizadas por un administrador la Administración Tributaria (AEAT) ingrese en torno al 70% de las remuneraciones satisfechas.
Ese es el escenario al que nos aboca la AEAT cuando se abstrae de esa situación y considera que las remuneraciones a administradores son gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades.
Acerca de las retribuciones y su deducibilidad
Y es que hace décadas que los órganos de inspección de la AEAT tienen este asunto en su catálogo de temas estrella que se explica así:
1) La persona del administrador que ejerce funciones ejecutivas y tiene el control político de su sociedad, mantiene con esa sociedad una relación mercantil que se regula por lo que establezca la Ley de Sociedades de Capital y sus Estatutos Sociales. En efecto, la jurisprudencia actual prohíbe la existencia de un doble vínculo (laboral y mercantil) entre ese administrador directivo y la empresa teniendo la relación mercantil vis atractiva sobre la laboral.
2) La Ley de Sociedades de Capital indica que el cargo de administrador es gratuito salvo se indique lo contrario en Estatutos Sociales (ES). En ese caso, los ES deben definir con claridad el sistema de remuneración y ser aprobado su importe anualmente por la Junta de Socios. Si el órgano de Administración es un Consejo con consejero ejecutivo (delegado), debe existir un contrato aprobado por el Consejo que defina la remuneración del mismo.
3) Ante esa situación, en el supuesto que la AEAT identificara administradores retribuidos con cargo gratuito según los ES de su empresa, se consideraba que remunerar en contra de lo establecido en los Estatutos tenía la consideración de liberalidad y, por ende, gasto no deducible en el Impuesto sobre Sociedades (IS). No obstante, no se pone en duda que la remuneración debe tributar en todo caso por IRPF. Ahí es donde se produce esa tributación global que puede exceder el 70% (45% IRPF + 25% Sociedades).
4) La desproporción que un defecto formal (incorrecta redacción de ES, no llevar al orden del día de Junta de Socios la aprobación de la remuneración anual) puede provocar y la conflictividad producida entre contribuyentes y AEAT condujo a una reforma del artículo 15.e) de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) (con efectos 1 de enero 2015) en virtud de la cual “No tendrán la consideración de liberalidades las retribuciones a los administradores por el desempeño de funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.“
5) No obstante, se mantuvo el art 15.f) LIS que indica “No serán fiscalmente deducibles los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico”.
6) Desde entonces, se consideró que el legislador había zanjado el asunto considerando que no cabe defender que las remuneraciones a miembros del órgano de administración califiquen como liberalidad siendo plenamente deducibles en el IS.
7) No obstante, la AEAT vuelve a defender la no deducibilidad del gasto aplicando la letra f) del artículo 15 de la LIS entendiendo que incumplir lo establecido en las normas legales y estatutarias supone una infracción del ordenamiento jurídico. Esa tesis se ha refrendado en vía administrativa por el TEAC en resoluciones de los años 2019-2020 así como en Sentencia del Tribunal Supremo de 26/2/2018 (orden civil, no contencioso administrativo…).
Y llegados a este punto, ¿dónde nos encontramos? ¿Ha triunfado la AEAT?
Consideramos que la “guerra” no ha finalizado. Quedan páginas por escribir y las últimas son a favor del contribuyente. En concreto, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 8/2/2021 manifestó que la expresión “actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico” necesita ser acotada, evitando interpretaciones expansivas, limitando a cierto tipo de actuaciones como “sobornos y otras conductas similares. (…)».
No solo el Tribunal Supremo interpreta en línea de defender la razonabilidad de la reforma de la LIS de 2015 que zanje la polémica sobre la deducibilidad fiscal en el IS de remuneraciones ciertas que tributan en IRPF, pues la Audiencia Nacional en Sentencia de 16 de febrero de 2022, aporta su tesis sobre cómo interpretar esa letra f) del artículo 15 de la LIS indicando que si la remuneración a los administradores sin cobertura legal y estatutaria no es impugnada en tiempo (1 año), la presumible actuación contra el orden público ha quedado convalidada y su gasto debe considerarse fiscalmente deducible en el IS.
AEAT y contribuyentes seguirán pugnando en este asunto. Los argumentos se suceden a favor y en contra. El sentido común y la justicia tributaria nos empujan a dar la razón al contribuyente (más desde la reforma del IS de 2015) pero no olvidemos que algo tan goloso como hacer tributar una unidad a +70% me parece un hueso que costará que la AEAT lo deje escapar.
Ante eso, no olviden regular correctamente esas remuneraciones o retribuciones, y eviten, en lo posible, la conflictividad con la inspección. Aquí estamos para asesorarles!
