La fuerza mayor y la cláusula o regla rebus sic stantibus (así las cosas) son dos figuras jurídicas excepcionales y de aplicación restrictiva por cuanto suponen una excepción al principio pacta sunt servanda (los pactos están para cumplirse), elemento configurador del derecho de obligaciones. En efecto, dichas figuras implican una alteración no acordada de los pactos libremente alcanzados por las partes, que se justifica en ambos casos por la alteración sobrevenida de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, ya sea determinando la imposibilidad del cumplimiento de la obligación de una de las partes (fuerza mayor) o la excesiva onerosidad de las prestaciones de uno de los contratantes, alterando la base negocial del contrato (rebus sic stantibus).
En el presente artículo, trataremos en primer lugar de definir el contenido e implicaciones de ambas figuras analizando la evolución de la jurisprudencia, incluyendo las sentencias dictadas a raíz de la pandemia Covid-19 (en el bien entendido que todavía no se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la cuestión). Ello nos llevará a analizar en segundo lugar una cuestión fundamental: ¿En qué medida podemos hablar de carácter imprevisible de las circunstancias en un entorno como el actual, tras haber sufrido en los últimos veinte años una crisis económica de grandes proporciones, importantes convulsiones políticas, una pandemia global, una crisis energética y de suministros, y ahora una guerra en Europa? Es decir, ¿ha variado el alcance de la noción de imprevisibilidad? La respuesta a esa pregunta nos llevará a resaltar el carácter fundamental de una adecuada previsión contractual como remedio esencial a la situación de incertidumbre global.
1. Definición y alcance de la fuerza mayor y del rebus sic stantibus
Ambas figuras tratan de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente en el momento de la celebración del contrato en base al principio de buena fe, si bien presentan notables diferencias. Nos centraremos en primer lugar en la figura de la fuerza mayor, expresamente prevista en el artículo 1.105 del Código Civil: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”.
El concepto de fuerza mayor no se refiere por tanto en puridad a si procede o no el cumplimiento de una obligación contractual, sino a si el deudor incumplidor será o no responsable de su incumplimiento. En efecto, para la liberación de la obligación contractual, hay que acudir a las disposiciones de los artículos 1.182 y 1.184 del Código Civil, íntimamente ligados al concepto de fuerza mayor, y que se refieren a la imposibilidad sobrevenida de una obligación de dar (por pérdida de la cosa) o de hacer (por imposibilidad), dando lugar a la posibilidad del deudor de instar la resolución o suspensión de los efectos de un contrato, como consecuencia lógica del principio “impossibilium nulla obligatio est” (es nula la obligación de cosas imposibles).
Ahora bien, la aplicación de dicha figura, que distorsiona los acuerdos libremente alcanzados por las partes, es restrictiva y requiere de la concurrencia de diversos requisitos:
(a) La imposibilidad en el cumplimiento debe ser física o legal y objetiva. En algunos casos se ha equiparado imposibilidad con el supuesto de dificultad extraordinaria, pero de forma muy excepcional. Habrá que estar por tanto al caso concreto. Dicha imposibilidad implica asimismo que el concepto de fuerza mayor no es aplicable a las obligaciones pecuniarias, por tratarse de obligaciones genéricas al existir siempre el dinero como tal.
(b) Para determinar la posibilidad de instar la resolución del contrato, la imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que se excluye la temporal o pasajera, que solo tendría efectos suspensivos.
(c) Es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulte imprevisible e irresistible. La jurisprudencia excluye la posibilidad de alegar fuerza mayor cuando resulte provocada por el deudor, o le es imputable, y existe culpa cuando se conoce la causa, o se podría conocer, o era previsible en el momento de celebrar el contrato, aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya.
(d) No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida.
(e) Asimismo, no hay imposibilidad cuando la obligación se puede cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor.
(f) Para estimar la imposibilidad es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad.
Al margen de lo anterior, y a los efectos del presente, debemos resaltar por su importancia un punto fundamental: la fuerza mayor solo se aplica en defecto de previsión legal o contractual que ya regule los efectos de la situación sobrevenida. Es decir, la anticipación expresa de situaciones excepcionales en el contrato, fijando sus efectos, permite excluir la aplicación de la fuerza mayor, determinando que los efectos del contrato en una situación anómala sean los ya prefijados por las partes, no dependiendo por tanto de los tribunales y de la incertidumbre añadida que ello genera, al margen de las importantes dilaciones que su intervención supondrá para las partes.
A diferencia de lo que sucede con la fuerza mayor, en el marco de la regla rebus sic stantibus la alteración sobrevenida de las circunstancias no provoca una imposibilidad en la prestación sino una ruptura del equilibrio contractual debido a que la prestación de una de las partes ha resultado exorbitante o excesivamente onerosa. Es por tanto una manifestación del principio de conmutatividad del comercio jurídico, según el cual todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Sus consecuencias, por tanto, no serán en principio una resolución la obligación contractual (aunque no se pueda descartar), sino una adaptación de la misma a los efectos de tratar de restablecer el equilibrio de las prestaciones. La regla rebus sic stantibus no está expresamente prevista en nuestra legislación, aunque se infiere de algunos preceptos del Código Civil como el artículo 7 (buena fe), el artículo 1.258 (los contratos obligan “no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”) o el artículo 3, relativo a las reglas de interpretación de las normas jurídicas. Se trata de una construcción jurisprudencial, que requiera para su aplicación de la concurrencia de los siguientes requisitos:
(a) Alteración sobrevenida y extraordinaria de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato. Obviamente, es más factible que se pueda apreciar un cambio extraordinario de circunstancias en el marco de contratos de larga duración o de tracto sucesivo, tal y como recalca la jurisprudencia. En ese sentido, conviene prestar especial atención a los contratos que contemplen prórrogas sucesivas, en la medida en que el cambio de circunstancias de deberá apreciar respecto del momento en que se produjo la última prórroga y no desde el inicio de la relación contractual.
(b) Que dicha alteración sea de tal magnitud que produzca (i) o bien la frustración de la finalidad económica primordial del contrato, (ii) o bien la desaparición o destrucción de la equivalencia o proporción entre las prestaciones, de modo que se produzca una excesiva onerosidad para una de las partes, y ello con independencia de la naturaleza pecuniaria o no de las prestaciones. En ese sentido, parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).
(c) Que dicha alteración o mutación, configurada como riesgo, quede excluida del “riesgo normal” del contrato, ya sea inherente al mismo por su expresa previsión contractual o por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato. En ese sentido, es condición necesaria para la aplicación de la regla rebus sic stantibus la imprevisibilidad del cambio de circunstancias. Si las partes han asumido expresa o implícitamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias o naturaleza del contrato, tal riesgo era razonablemente previsible, no se puede apreciar una alteración sobrevenida de circunstancias.
En relación con lo anterior, es importante señalar que, al igual que sucede con la fuerza mayor, la previsión contractual de circunstancias extraordinarias que pudieran alterar el equilibrio entre las prestaciones, asignándoles efectos contractuales precisos, determinará la imposibilidad de aplicar la regla rebus sic stantibus. Asimismo, y en base al mismo principio, su aplicación quedará normalmente excluida respecto de aquellos contratos que, por su naturaleza o circunstancias, conlleven un mayor grado de incertidumbre, ya sea por su carácter especulativo (en especial en el sector inmobiliario) o porque es la propia incertidumbre la que constituye la base determinante de la relación contractual (e.g. contratos de cobertura de tipos de interés).
(d) Que las partes hayan intentado negociar la modificación del contrato y no se haya llegado a un acuerdo sobre la cuestión.
Cabe precisar que la apreciación de esta figura por los Tribunales ha evolucionado a lo largo del tiempo. De esta forma y aun manteniendo su carácter restrictivo, podemos hablar de una aplicación más normalizada a raíz de la crisis económica del 2008, que se refleja en distintas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo entre los años 2012 y 2014, aunque se ha venido matizando algo más con el paso de los años. En efecto, y si bien en principio no presentó ninguna duda el carácter extraordinario e imprevisible de la crisis económica del 2008, y se aplicó con gran amplitud la regla rebus sic stantibus, en particular en las sentencias 333/2014, de 30 de junio, y 491/2014, de 15 de octubre, de la sala primera del Tribunal Supremo, con posterioridad se han introducido diversos matices a su aplicación.
Así, en la sentencia 742/2014, de 11 de diciembre, de la sala primera del Tribunal Supremo, el Tribunal declaró que “la crisis financiera es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse imprevisible o inevitable”.
Por otra parte, en la sentencia 64/2015, de 24 de febrero, de la sala primera del Tribunal Supremo, el Tribunal afirmó que “del carácter de hecho notorio que caracterizó la crisis económica del 2008, no comporta por ella sola que se derive una aplicación generalizada, o automática, de la cláusula “rebus sic stantibus” a partir de dicho período, sino que es del todo necesario que se contraste su incidencia causal o real en el marco de la relación contractual de la que se trate”.
En el mismo sentido, en la sentencia 237/2015, de 30 de abril, el Tribunal Supremo, “aun admitiendo la posibilidad de aplicar la regla “rebus sic stantibus” en favor del comprador afectado por la crisis económica, previene no obstante contra el peligro de convertir esa posibilidad en un incentivo para incumplimientos meramente oportunistas del comprador”.
Cabe indicar que ese criterio más restrictivo se sigue apreciando en sentencias más recientes, como la sentencia 19/2019, de 15 de enero de 2019, la sentencia 214/2019, de 5 abril de 2019, o la sentencia 455, 2019, de 18 de julio de 2019, todas ellas de la sala primera del Tribunal Supremo.
Parece, por tanto, que tras un primer momento en el que las fuertes consecuencias económicas y sociales de la crisis han llevado al Tribunal Supremo a tratar de realizar una suerte de labor de compensación contractual en aras al principio de equidad, con el paso del tiempo su postura se ha visto modulada por la vis atractiva del principio de seguridad jurídica.
Como hemos visto, la mayoría de sentencias analizadas fueron dictadas en el marco de la crisis económica de 2008, si bien podemos anticipar desde ya una multiplicación de los pronunciamientos relativos a la regla rebus sic stantibus como consecuencia de la pandemia Covid-19, ya que no cabe duda de su carácter imprevisible y extraordinario, así como respecto de sus fuertes consecuencias en la esfera económica, susceptible de dificultar el buen fin de los contratos celebrados con anterioridad a la misma. En ese sentido, y si bien todavía no ha habido pronunciamientos del Tribunal Supremos sobre la cuestión, podemos destacar las siguientes notas sobre la base de las sentencias ya dictadas por diversos Juzgados y Audiencias Provinciales, en general relativas a la adecuación de las rentas en el marco contratos de arrendamientos de negocio:
(a) La situación vivida con motivo de la pandemia producida por la Covid-19 si puede justificar la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus.
(b) Su aplicación al caso concreto dependerá de la concurrencia de los requisitos necesarios para ello, ya que es obvio que hay muchos contratos cuya base no se han alterado con motivo de la crisis.
(c) La previsión de una norma estatal determinando efectos respecto de una situación extraordinaria (e.g. Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo) no impide la aplicación de la regla rebus sic stantibus como medida alternativa para reequilibrar el contrato, si así debe resultar de la equidad.
En relación con todo lo anterior, la fuerza mayor y la cláusula rebus sic stantibus se presentan por tanto como dos figuras jurídicas que se pueden instar a los efectos de tratar de solucionar una alteración sobrevenida de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato en base al principio de buena fe, siempre en defecto de regulación contractual. En ese sentido, la parte que se preocupe de anticipar en sede contractual futuras problemáticas, asignándoles efectos jurídicos concretos, estará en una clara posición de ventaja en la medida en que podrá tener un mayor control de su negocio, lo cual es especialmente importante en situaciones de crisis, máxime si, como veremos en el apartado 3 posterior, las soluciones adoptadas hasta ahora por los Tribunales para tratar de remediar a la alteración sobrevenida de circunstancias (en particular en relación con el rebus sic stantibus) han sido bastante dispares.
2. Concepto de imprevisibilidad en el contexto actual
Como hemos visto, la fuerza mayor y la cláusula rebus sic stantibus son conceptos relativos, pues su aplicación implica una mutación de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, que será diferente en cada caso, mutación que además debe incorporar un alto grado de imprevisibilidad. En ese sentido, resulta obvio que la experiencia acumulada hace necesariamente desplazarse el concepto de imprevisibilidad, pues las vivencias pasadas deberían prepararnos a afrontar con mayores garantías los riesgos futuros. Así, el nivel actual de sofisticación de los empresarios, con el consiguiente mayor control de riesgos derivado de la creciente complejidad de las relaciones comerciales, no se puede comparar con el de los de hace cincuenta años, sin ir más lejos. En base a ese postulado, cabe preguntarse si tras los últimos veinte años, durante los cuales hemos afrontado una crisis económica de grandes proporciones, importantes alteraciones a nivel político, en particular en Catalunya, una pandemia global que nos ha llevado a un confinamiento totalmente impensable hace solo tres años, una crisis energética y de suministros, y ahora una guerra en Europa susceptible de alterar el orden mundial, aún queda margen para la imprevisibilidad dada nuestra experiencia acumulada. En ese sentido, y si bien la imprevisibilidad es un concepto jurídico indeterminado, cuya determinación dependerá en cada caso de los tribunales, podemos dar algunos elementos de respuesta.
En primer lugar, y centrándonos en la situación actual, en la que no hemos salido aún de la pandemia, parece obvio que, en el caso de suscribirse, por ejemplo, un contrato de arrendamiento de negocio, será difícil alegar un cambio imprevisible de circunstancias, merecedor de consecuencias jurídicas, en caso de que se produzca un nuevo confinamiento que paralice la actividad del arrendatario. En efecto, y recordando que, en las relaciones comerciales, la diligencia debida es la de un ordenado empresario, la no previsión de dicha circunstancia podría incluso considerarse como negligente. Pero, yendo más lejos, ¿qué pasaría en caso de que, transcurrido un tiempo, vuelva a producirse una pandemia motivada por un virus diferente? ¿Podríamos alegar que ello era imprevisible? La respuesta es más dudosa, si bien es claramente una eventualidad que ya no podemos descartar. Asimismo, y dado la gran volatilidad actual de los precios de la energía, ¿podríamos alegar una excesiva onerosidad en caso de no regular en los contratos una variación de los costes de producción, de forma que se reajusten las prestaciones en consecuencia? Una vez más, parece por lo menos difícil, sobre todo si recordamos que las figuras objeto de estudio son de aplicación restrictiva al suponer una excepción al principio consagrado de pacta sunt servanda. Los ejemplos pueden ser muy variados, y las respuestas dependerán de las circunstancias existentes en cada caso particular, si bien podemos extraer una conclusión clara: un empresario diligente no puede permitirse el lujo de ignorar los riesgos a los que ya se ha visto expuesto en los últimos años, ni aquellos que se vislumbran en la actualidad, y no darles una respuesta contractual adecuada, sobre todo en la medida en que puedan tener una incidencia importante en su negocio. En efecto, por un lado, la alegación por la contraparte de un evento de fuerza mayor o de la cláusula rebus sic stantibus puede llegar a producir una gran alteración en los planes de negocio elaborados sobre la base de los contratos firmados, ya sea como consecuencia de un reajuste de las prestaciones ordenado por los tribunales, o incluso como resultado de la prolongada situación de incertidumbre derivada de la litispendencia, dada la tardanza de los tribunales en la resolución de las controversias. Por otro, la alegación de dichas figuras por nuestra parte, al margen de los costes procesales que ello supondrá, tampoco nos ofrece muchas garantías en cuanto al resultado del proceso, máxime si tenemos en cuenta la variabilidad del concepto de imprevisibilidad. Pero es que, además, a ello se une la disparidad de criterios de los distintos tribunales a la hora de ponderar la existencia así como las consecuencias derivadas de la apreciación de dichas figuras, en particular de la cláusula rebus sic stantibus. En efecto, y volviendo al ejemplo de los arrendamientos de locales de negocio durante la pandemia, en algunos casos se ha determinado la suspensión de la renta exclusivamente durante el período de cierre obligado, mientras que en otros ello se ha visto acompañado de una reducción de la renta hasta la finalización de la pandemia debido a la disminución del volumen de negocio respecto de los años previos a la misma. Asimismo, y respecto de determinados contratos que contemplaban unos pagos mínimos garantizados, en algunos casos los tribunales lo han interpretado como una previsión contractual de las partes destinada a mantener los mismos con independencia del cambio de circunstancias, mientras que en otros los han modulado justamente en base a un cambio de circunstancias. Y esa disparidad se refiere asimismo al presupuesto mismo de la aplicación del rebus sic stantibus. Así, y en relación con la crisis económica del 2008, si bien diversas sentencias del Tribunal Supremo la calificaron como “un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias” (entre otras, sentencia 333/2014, de 30 de junio, de la sala primera del Tribunal Supremo), en alguna ocasión, como hemos visto, el mismo Tribunal ha declarado que “la crisis financiera es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales, que no puede considerarse imprevisible o inevitable” (sentencia 742/2014, de 11 de diciembre, de la sala primera del Tribunal Supremo). Ante toda esa incertidumbre, ya sea la generada por el mundo cambiante al que nos enfrentamos, o por el criterio dispar de los tribunales a los que nos sometemos, no queda más remedio que proceder a una reformulación de los contratos, en especial de tracto sucesivo, a los efectos de prever expresamente y en mayor medida las consecuencias jurídicas que se derivarán de un evento de fuerza mayor o de un cambio de circunstancias susceptible de producir un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ya sea para evitar que el reajuste de las prestaciones dependa de los tribunales, o que estos puedan alterar las condiciones libremente pactadas en nuestro prejuicio. Porque lo que no admite duda, es que dicha previsión nos permitirá controlar las consecuencias ligadas a dichos cambios traumáticos, evitando que su determinación dependa del criterio de los tribunales.
3. Pautas para una adecuada cobertura contractual
Como hemos visto, la anticipación contractual de situaciones futuras puede otorgar una ventaja clave en situaciones de incertidumbre, pero, ¿lo anterior debe abocar a la preparación de contratos kilométricos que prevean cualquier circunstancia, por incierta que parezca? La respuesta es obviamente negativa, debiéndose basar al contrario en un ejercicio de análisis pausado para entender bien los riesgos potenciales asociados a cada contrato y al sector de negocio en que se enmarca, y en la utilización de técnicas de redacción contractual adecuadas a los efectos de dar cobertura a esas situaciones de forma clara y expresa.
En ese sentido, y si bien cada relación contractual debe ser analizada de forma individual, procederemos a continuación a contemplar algunas problemáticas potenciales, sobre la base de la jurisprudencia y de la experiencia, a los efectos de apuntar diferentes soluciones contractuales posibles:
– En primer lugar, conviene interesarse por los contratos de arrendamiento de local de negocio o similares, dado el especial impacto que ha tenido la pandemia Covid-19 en los mismos debidos a los cierres temporales obligados como consecuencia de la misma, así como a las posteriores restricciones, si bien conviene resaltar que la cláusula rebus sic stantibus también se aplicó en el marco de la crisis económica del 2008 en ese ámbito. En efecto, si bien la retribución de la las parte arrendadora suele ser fija, los beneficios derivados de la suscripción del contrato para la parte arrendataria dependerán de la marcha de su propio negocio, de naturaleza variable, lo cual es lógico. No obstante, en circunstancias extraordinarias ese riesgo asociado a la marcha del negocio puede incrementarse considerablemente, provocando por tanto un importante desequilibrio entre las prestaciones de las partes susceptible de dar lugar al recurso a los tribunales, siempre y cuando el contrato no contenga una previsión contractual expresa que regule dicha situación. En ese sentido, y desde la perspectiva de la parte arrendataria, sería especialmente interesante, e incluso necesario, prever en el contrato al menos la suspensión de la obligación de pago de la renta (o su moderación) durante cualquier período de tiempo en el que no pueda realizar su actividad debido a circunstancias que no le sean imputables. Asimismo, sería conveniente prever la modulación de la renta para aquellos supuestos en los que se produzca una bajada drástica de su facturación por circunstancias extraordinarias (como podría ser una crisis económica o la aplicación de restricciones al aforo aplicadas durante la pandemia), estableciendo algún elemento objetivo para determinar dicha modulación, basado en la evolución de las ventas del sector por ejemplo. Alternativamente, se podría asimismo pactar la posibilidad para la arrendataria de resolver anticipadamente el contrato en dichas circunstancias, a los efectos de evitar que dicho desequilibrio se acentúe y pueda dar lugar a incumplimientos por su parte. En sentido contrario, y desde la perspectiva arrendadora, la inclusión de una previsión contractual determinando que la renta no se podrá modular a la baja en ninguna circunstancia, inclusive en situaciones imprevisibles que determinen un desequilibrio en las prestaciones, debería permitir evitar cualquier moderación de la misma por los tribunales en base a la cláusula rebus sic stantibus. Si bien dicha previsión contractual sería muy importante para la parte arrendadora ya que los Tribunales han tendido a llevar a cabo dicha moderación tanto en el marco de la pandemia como en el de la crisis económica, lo es igualmente para la parte arrendataria por cuanto, como hemos indicado anteriormente, cabe preguntarse si un próximo cierre debido a la actual pandemia, o a una futura, será considerado por los Tribunales como un evento impredecible. En cualquier caso, y con independencia de la óptica, ello serviría para dotar de mayor seguridad al tráfico jurídico en la medida en que los criterios seguidos por los distintos Juzgados y Audiencias Provinciales en el marco de la pandemia hasta la fecha han sido bastante dispares, determinando en algunos casos una modulación de la renta limitada al período de cierre, y extendiendo en otros casos dicha modulación (si bien en menor medida) hasta la finalización del estado de alarma.
– Es igualmente interesante referirse a los contratos con rentas (o cánones) mínimas garantizadas, en la medida en que parecen implicar la determinación de una contraprestación mínima para una de las partes con independencia de la evolución del negocio de la otra parte. No obstante, ello no es forzosamente así. En ese sentido, resulta interesante citar la sentencia del Tribunal Supremo 333/2014, de 30 de junio de 2014, en la que se dictaminó la moderación del canon mínimo fijado en un acuerdo de explotación de publicidad incluida en los autobuses de la Empresa Municipal de Transportes de Valencia. Cabe precisar que en el acuerdo se preveía la posibilidad de aumentar el canon en función del incremento de la facturación, al margen de la actualización anual del canon al alza, si bien no se preveía la posibilidad de reducir el canon mínimo garantizado en caso de decrecimiento de la facturación. El Tribunal Supremo concluyó, a diferencia de la Audiencia Provincial, que la falta de previsión al respecto no constituye por ella misma un factor determinante para la inaplicación de la cláusula rebus sic stantibus, indicando que del silencio no se infiere directamente la asignación del riesgo a la adjudicataria. No obstante, en la sentencia del Tribunal Supremo 19/2019, de 15 de enero de 2019, el Tribunal indica que “la fijación de una renta mínima garantizada junto con una renta variable según ingresos demuestra, precisamente, que el riesgo de la disminución de ingresos quedaba a cargo de la arrendataria”. Ello, unido al hecho de que la arrendataria tenía la facultad de resolver el contrato transcurridos diez (10) años de duración del mismo, llevó al Tribunal a concluir que las partes si tuvieron en cuenta la posibilidad de que a la arrendataria no le interesara continuar económicamente con la gestión del hotel, descartándose por tanto la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. Si bien ambos casos presentan algunas diferencias, ello refuerza la necesidad de prever expresamente en el contrato el impacto de una alteración extraordinaria de circunstancias respecto de la renta mínima garantizada, de forma similar a lo apuntado en el apartado anterior respecto a los contratos de arrendamiento, ya que la mera inclusión de dicha renta mínima ni permite asegurar que esté garantizada, ni nos ofrece garantías en cuanto a la apreciación de la cláusula rebus sic stantibus en caso de dicha renta mínima resulte absolutamente desproporcionada.
– Por otra parte, conviene apuntar asimismo unas cuantas notas respecto de los contratos de suministro, en la medida en que suelen implicar obligaciones de larga duración en los que el incremento de los costes de producción (materias primas, transporte, energía…) puede dar lugar a variaciones importantes de la rentabilidad del prestatario si su impacto no está debidamente previsto, especialmente en circunstancias extraordinarias, como podría ser la actual crisis energética. Por ello, es conveniente (y en cierta medida usual) incluir en dichos contratos cláusulas de ajuste de precios en caso de que se produzcan variaciones en los costes de producción, de forma que puedan ser repercutidos al cliente, al menos en parte. Desde la perspectiva del cliente, sería asimismo importante establecer limitaciones a dichas subidas, o al menos prever la posibilidad de resolver el contrato en determinadas circunstancias en que el impacto del incremento resulte excesivo. Cabe apuntar que el recurso a la cláusula rebus sic stantibus en dichas circunstancias puede ser problemático, ya que sería difícil alegar que un incremento en los costes de producción, aun extraordinario, no hubiese debido ser tenido en cuenta por empresarios diligentes. Al margen de lo anterior, la situación de pandemia ha provocado importantes retrasos en el comercio internacional, susceptibles de afectar no solo a las partes contratantes, sino también a terceros en caso de contratos interrelacionados (e.g. suministro de materias primas necesarias para que una empresa pueda producir y cumplir con sus propios compromisos frente a terceros). Por ello, resulta muy importante, para ambas partes de un contrato de suministro, prever las consecuencias ligadas a dichos retrasos, especialmente cuando puedan ser debidos a circunstancias extraordinarias. Así, y desde la perspectiva del suministrador, podría ser conveniente especificar expresamente que, en casos de retrasos derivados de circunstancias excepcionales, se amplíen automáticamente los plazos de entrega para evitar el riesgo de incumplimientos. Desde la perspectiva del cliente, podría ser importante asimismo prever penalizaciones tasadas para los casos de retrasos, especificando que serán aplicables con independencia de las circunstancias que puedan haberlos motivado, o al menos prever la posibilidad de suspender o resolver el contrato para permitirle buscar fuentes alternativas de suministro y, en su caso, poder cumplir con sus propios compromisos. Si bien dichas cuestiones están usualmente cubiertas a través de la previsión de una cláusula que regule la fuerza mayor, o a través el establecimiento de penalidades, también es verdad que las mismas suelen estar modelizadas y no siempre tienen en cuenta las particularidades del contrato en el que están enmarcadas.
– Finalmente, nos referiremos a los contratos especialmente sensibles a los cambios legislativos, ya sea porqué el modelo de negocio esté fuertemente ligado a la obtención de ayudas públicas, por qué afectan a temáticas especialmente sensibles, o por otros motivos. En ese sentido, y si bien todos los contratos son susceptibles de ser afectados por cambios legislativos, en algunos casos sus efectos pueden ser extraordinarios determinando la inviabilidad del negocio, y no siempre podrán calificarse de imprevisibles dado el carácter particular de la legislación afectada. De esta forma, conviene citar por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo 452/2019, de 18 de julio de 2019, en la que el Tribunal debía resolver sobre la pretensión de unos fiadores de un préstamo destinado a la fabricación de placas fotovoltaicas de liberarse de sus obligaciones al amparo de la cláusula rebus sic stantibus, debido a las modificaciones legislativas operadas en el marco regulatorio de la energía solar, que determinaron la supresión de primas destinadas a favorecer la producción de dicha energía y, en último término, la insolvencia del deudor garantizado. En ese supuesto, el Tribunal no admitió la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, y consideró que la incidencia de la modificación legislativa de referencia es un riesgo que debe recaer en los fiadores. Es interesante precisar que el Tribunal, entre los argumentos que le llevaron a denegar su aplicación, precisó que “la fianza no se condicionó al mantenimiento de la legislación que primaba esta forma de producción de energía”, dando lugar a entender que posibles cambios al respecto eran previsibles. En cualquier caso, el Tribunal Supremo no descartó expresamente la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus para toda alteración de circunstancias derivada de cambios legislativos, aún cuando parezca difícil. De hecho, en la sentencia del Tribunal Supremo 131/2015, de 13 de marzo de 2015, sí se puede apreciar que el Tribunal la tuvo en cuenta, aun cuando basó su dictamen en la facultad moderadora de las cláusulas penales por parte de los Tribunales. Dicha sentencia versaba sobre una controversia relativa un contrato de instalación de máquinas expendedoras de tabaco en los locales de un grupo de restauración, que se vio afectado por la modificación de la normativa aplicable al consumo de tabaco en el año 2005. A resultas de dicho cambio legislativo, el grupo de restauración resolvió el contrato dado el excesivo coste que supondría la adaptación de sus locales a la ley. En ese supuesto, el Tribunal Supremo consideró que ambas partes debían soportar el riesgo derivado del cambio legislativo, determinando la moderación de la cláusula penal por el cambio extraordinario de circunstancias. Como hemos visto, puede resultar extremadamente interesante regular en determinados contratos los efectos que se podrían derivar de cambios legislativos susceptibles de afectar de modo esencial al negocio subyacente sin tener que depender del criterio de los tribunales. En ese sentido, ello requerirá un análisis caso por caso, y un adecuado grado de conocimiento de los riesgos ligados al contrato en cuestión. En ese sentido, y al margen de las problemáticas apuntadas, podemos referirnos también a aquellos contratos afectados por una regulación especialmente novedosa, en la medida en que será más susceptible de modificación.
Hemos apuntado solo algunos ejemplos, pudiendo existir una gran variedad de supuestos muy diversos dependiendo del sector de actividad, pero también de la zona geográfica. A título de ejemplo podemos recordar los momentos álgidos del procés en Catalunya, durante los cuales muchos contratos que se celebraron incluyeron previsiones expresas regulando los efectos que se derivarían de la independencia de Catalunya. En cualquier caso, habrá que estar a cada caso concreto para prever, de modo razonable y eficiente, las previsiones contractuales adecuadas para hacer frente a circunstancias excepcionales que pudieran impactar en el negocio subyacente al contrato de que se trate.
Conclusiones
La fuerza mayor y la cláusula rebus sic stantibus permiten una modulación de las prestaciones contractuales pactadas por las partes en base en los principios de equidad y de buena fe, debido al acaecimiento de circunstancias extraordinarias e imprevisibles en el momento de celebración del contrato. No obstante, al ser la imprevisibilidad un concepto jurídico indeterminado, la aplicación de las mismas puede suponer un alto grado de incertidumbre para las partes, tanto por lo que se refiere a su aplicación como a sus efectos, que además puede demorarse en el tiempo dada la tardanza de los Tribunales en la resolución de controversias, lo cual puede ser especialmente problemático en la medida en que las mismas se suelen instar en momentos de crisis. Por ello, sería conveniente e incluso necesario, que sean las propias partes las que determinen contractualmente las consecuencias ligadas a dichas situaciones, de forma razonable y teniendo en cuenta los riesgos probables, aunque inciertos, que puedan afectar a cada contrato, mediante un análisis pausado y basado en la experiencia. Ello es aún más importante en un entorno como el actual, en el que parece haberse desplazado el concepto de imprevisibilidad, de tal forma que quede menos espacio para la apreciación de dichas figuras. Se hace por tanto necesaria una reformulación de los contratos, en especial de tracto sucesivo, de tal forma que el acaecimiento de posibles circunstancias extraordinarias no esté solo contemplado por cláusulas de estilo normalizadas, sino que reciba un tratamiento acorde y personalizado, basado en una profunda comprensión del negocio subyacente al contrato de que se trate.
Daniel Paes Julián. Barcelona, 8 de abril de 2022
